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第一张纵向垄断协议罚单:贵州茅台和五粮液固定转售价格案简析

作者: 来源:中国竞争法网 日期:2014-9-12 19:41:34 人气:186 加入收藏 评论:0 标签:

2013222日,贵州省物价局公布处罚决定,就中国知名的高端白酒国有企业贵州茅台的固定转售价格行为,对其处以2.47亿元人民币的罚款。同一天,四川省发展和改革委员会(“四川省发改委”)也公布处罚决定,基于相同的理由,对另一家中国知名的高端白酒国有生产企业五粮液公司,处以2.02亿元人民币的罚款。贵州省物价局和四川省发改委均为国家发展和改革委员会(“发改委”)的地方执法机构,根据《反垄断法》的授权,负责与价格相关的(包括固定转售价格行为在内)垄断协议执法工作。

此两起处罚决定一经公布,即刻引起巨大轰动。这是中国反垄断执法机构首次根据《反垄断法》对固定转售价格行为予以处罚。此外,两笔罚款的总金额高达4.49亿元人民币,也是迄今为止中国反垄断执法史上金额最高的罚款。

查处的违法行为

根据四川省发改委的公告,2009年以来,五粮液公司通过书面或网络的形式,与全国3200多家具有独立法人资格的经销商达成协议,限定向第三人转售五粮液白酒的最低价格,并通过业务限制、扣减合同计划、扣除保证金、扣除市场支持费用、罚款等方式对不执行最低限价的经销商予以处罚。2011年,五粮液公司给予四川一家大型连锁超市停止供货的处罚,迫使超市承诺不再低于规定价格销售五粮液产品。2012年,公司对11个省市的14家经销商的“低价、跨区、跨渠道违规销售五粮液”行为,给予扣除违约金、扣除市场支持费用等处罚。

四川省发改委公布的正式处罚公告中称,五粮液公司利用自身的“市场强势地位”,对经销商向第三人销售白酒的最低价格进行限定,违反了《反垄断法》第十四条规定,排除和限制了市场竞争,损害了消费者的利益。

同时,四川省发改委进一步分析了上述行为引起的反竞争效果,以佐证其调查结果。五粮液公司实施的固定转售价格的行为,一是排除了同一品牌内各个经销商之间的竞争;二是限制了白酒行业不同品牌之间的竞争,由于五粮液公司作为行业龙头企业,其行为对其他竞争者有一定示范作用,将导致更为严重的损害和反竞争效果;三是损害了消费者利益,考虑到五粮液在中国浓香型白酒市场中占据重要地位,其产品可替代性低,因而其剥夺了消费者以更低价格购买商品的机会。

贵州省物价局的处罚公告内容则非常简短。贵州省物价局在公告中指出,2012年以来,贵州茅台通过合同约定,对经销商向第三人销售茅台酒的最低价格进行限定,并对低价销售茅台酒的行为给予处罚。其行为达成并实施了茅台酒销售价格的纵向垄断协议,违反了《反垄断法》第十四条规定,排除和限制了市场竞争,损害了消费者的利益。贵州省物价局在公告中并未进一步说明做出该调查结果的具体理由。

调查和处罚

五粮液公司被处以2.02亿元人民币的罚款,占其上一年度“涉案”销售额的百分之一。基于五粮液公司在调查过程中全面配合并及时整改违法行为(包括发布整改声明、撤销对经销商的惩罚等),执法机构对五粮液公司作出了基于《反垄断法》规定的1%10%区间的最低一档的罚款。

同样,由于贵州茅台在调查过程中全面配合,向经销商返还了被扣除的保证金,并且立即废止相关违法的商业政策,贵州省物价局对其开出的2.47亿元人民币的罚单,据报道,这一罚款数也同样占其上年度销售额的百分之一。

据媒体报道,上述两案的反垄断调查可能始于今年1月初。2013115日,贵州茅台发布声明,称其根据国家发改委和贵州省物价局的检查情况,决定取消以前违反《反垄断法》有关的营销政策。2013117日,五粮液发布了一则类似的声明。然而,国家发改委和地方执法机构当时并未对此发表任何正式声明或评论。

评论

在此次处罚决定公布前一个月,国家发改委刚刚对六家国际液晶面板公司达成横向固定价格协议的行为进行了处罚。而这两起反垄断执法机关首次根据《反垄断法》处罚纵向垄断协议的案件,再一次表明了国家发改委贯彻落实《反垄断法》的决心。此外,本次处罚也是对之前认为中国反垄断执法机关对于国有企业较为“仁慈”的声音的一个有力回击。

就此次两起案件而言,有以下几点值得关注:

·反垄断法下固定转售价格的行为适用本身违法原则抑或合理性原则?

在美国反垄断法领域下,分析“限制贸易”的协议通常有两大类方法,即本身违法原则和合理性原则。简单来说,适用于本身违法的协议,协议本身即被推定为违法,而无需对该协议对相关市场的竞争影响进行深入分析。而在适用合理性原则的情况下,原告需证明该协议已有或可能引发反竞争影响,之后举证责任才转移至被告,被告则需证明涉嫌违法行为具有促进竞争的效果。

这两个美国法下的概念也经常被用于讨论中国《反垄断法》项下固定转售价格行为的处理原则,即,固定转售价格到底应该适用本身违法原则还是合理性原则。

四川省发改委的公告中分析了五粮液公司固定转售价格行为的反竞争影响,似乎表明其采用了合理性原则的分析方法,尽管公告中的分析相对简单。此外,公告中也多次强调了五粮液公司具有较强的市场地位,尽管公告并没有表明在判断固定转售价格行为违法性时,是否存在最低市场份额的门槛。

但如果仅从《反垄断法》条款本身来看,鉴于《反垄断法》第15条免责条款适用于所有类型的垄断协议(甚至包括例如固定价格的横向垄断协议),可以说,没有任何类型的垄断协议在《反垄断法》下是适用所谓“本身违法”原则的,而这一点与欧盟法类似。因此,如果从《反垄断法》条文的字面来看,争论固定转售价格是适用本身违法原则还是合理性原则似乎并无必要。而更值得讨论的问题在于,原告或者执法机关需证明垄断协议的反竞争效果到何种程度,才足以使得举证责任转移至被告或被调查方,以及,在何种程度下,《反垄断法》第15条中规定的促进竞争效果或其他社会利益考量才能被认为大于反竞争效果。

在锐邦诉强生案中,人民法院似乎对以上问题已经给出了答案。上海市中级人民法院对原告提出了较重的举证责任,即原告需证明涉案固定转售价格协议具有反竞争效果,并随后以原告未能提供足够证据为由驳回了原告的诉讼请求。此案已被上诉至上海市高级人民法院,尚未最后宣判。

单从这两份公告看来,发改委似乎并不认为其应承担如此重的举证责任。如上文提及的,四川省发改委的公告中仅对五粮液公司行为的反竞争效果以及其市场地位进行了简单的定性分析。此外,公告也没有提到在调查中五粮液是否主张了第15条项下的任何豁免情形。因此,对于固定转售价格行为在何种程度上可以被豁免,当前也很难根据该公告判断发改委的态度。

由于两份公告中并未包含反垄断调查的具体细节,当前发改委对于固定转售价格究竟采取何种态度仍然不是非常明朗。然而,这两起案件已经向市场传递了强烈的信号,即纵向垄断协议已经成为发改委反垄断执法重心之一。如果在中国开展业务的企业有任何例如固定转售价格等纵向限制的行为,则应尽早在《反垄断法》项下仔细审查其经营行为并相应评估法律风险。

此外,考虑到反垄断执法机构与法院在处理固定转售价格时采用的处理原则有所区别,上海高级人民法院在锐邦案中如何判决将值得关注。如果法院与反垄断执法机构对于固定转售价格行为采用不同的处理原则,企业在日常经营、商业决策过程中将会处于进退两难的境地。

·《反垄断法》是否禁止纵向分割市场?

除限定最低转售价格外,四川省发改委的公告也提到五粮液公司禁止跨区域以及跨渠道销售的行为。但是,分割市场的行为并没有被明确认定为违法,而似乎仅是被认定为五粮液为达成限制转售价格目的的手段之一。

当前,《反垄断法》仅列明了两种纵向垄断协议,即固定转售价格和限定最低转售价格。国家工商总局作为负责非价格违法垄断行为的执法机构,也没有发布任何关于非价格纵向协议的规定。鉴于缺乏明确的规定,发改委在实践中对认定诸如纵向分割市场等非价格相关的纵向协议似乎采取了谨慎的处理方式。

·如何计算罚款?

根据《反垄断法》第46条的规定,经营者达成并实施垄断协议的,反垄断执法机构有权对经营者处于上一年度销售额百分之一以上百分之十以下的罚款。鉴于当前并没有关于如何计算销售额的具体规定,对于罚金是依据集团销售额还是被调查的单个公司的销售额处罚,是依据全球销售额还是中国境内销售额处罚,以及是依据公司所有业务的销售额还是受调查业务的销售处罚等问题,尚未有明确共识。

在本案中,两份公告同样也没有澄清上述问题,除了对五粮液的处罚公告中指明罚金为五粮液上一年度“涉案”销售额的百分之一。由于公告所指明的是“涉案”销售额,似乎可以由此推断执法机关认定的罚款金额是依据直接相关或者被调查的业务的销售额,而不是根据所有业务的销售额来计算。

此外,根据新闻报道,五粮液集团在2012年销售额可能超过600亿人民币[1],贵州茅台集团在2012年的销售额可能超过352亿元[2]。如果上述数据属实,则可推断,当前两起案件的罚款金额应不是根据整个集团上一年度销售来计算的。我们期待有关机关能尽快对该问题做出明确解释,以明确法律适用。

本文网址:http://qiduojun.csu.edu.cn/anlifagui/1100.html
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