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中国(大陆)经济法理论创新及其同实践的反差

作者:漆多俊 来源:http://www.aisixiang.com/data/72502-4.html 日期:2014-10-9 9:51:09 人气:67 加入收藏 评论:0 标签:

  内容提要:本文论述中国大陆近30多年来以“国家调节说”为代表的经济法理论研究重大创新及其学术价值和实践意义。分析理论创新同国家调节职能活动以及经济法立法与实施之间存在反差及其原因。指出弥合这些反差的根本出路在于大力推进改革,特别是国家经济和政治体制的改革。对中共“十八大”以后国家改革路径以及经济法立法、实施与经济法理论的应用前景作出展望和判断。
  
  Abstract:ThispaperdiscussesthesignificantinnovationoftheeconomiclawtheoryresearchrepresentedbyNationalRegulationTheoryinthemainlandofChinafornearly30years,andthetheoreticalinnovation’sacademicvalueandpracticalsignificance.Itanalyzesthecontrastbetweentheoreticalinnovationandnationalregulationfunctionactivities,theeconomiclawlegislationandimplementation,andanalyzesthereasonsofthecontrast.Itpointsoutthatthefundamentalwayofbridgingthecontrastistopushhardforthereform,especiallythereformofthecountry'seconomicandpoliticalsystem.Finally,thispapermakesaprospectandjudgmentofthereformpath,theEconomicLawlegislationandimplementation,andtheapplicationofEconomicLawtheoryafterthe18thCPCnationalcongress.
  
  关键词:中国经济法理论创新实践改革
  KeyWords:China,EconomicLaw,theoreticalinnovation,practice,reform
  一、中国(大陆)经济法理论研究的重大创新
  中国(大陆)经济法理论研究起步于20世纪70年代末,当时主要是适应国家“拨乱反正”,即实行经济体制改革和法制建设的需要,而从国外(主要是前苏联)引进的。1980年代初期,一度在全国范围掀起了轰轰烈烈的经济法学习研究热潮。人们根据各自对经济法的理解而提出各种见解,出现所谓“经济法诸论”。但就其总体情况而论,大多数学者当时基本上是照搬前苏联学者拉普捷夫的“纵横说”大经济法观点,即认为经济法是调整纵向经济关系(国家对经济的管理关系)、横向经济关系(平等经济主体之间经济关系)以及企业内部经济关系的法律规范。那种“大经济法”观点适应计划经济体制和中央集权经济管理模式的需要,反映了当时国家对社会经济包揽和“统制”的现实,因而得到了国家领导层的认可和支持。
  随着国家经济体制改革的开展,“大经济法观点”的陈旧和不合理性立即显现。加之当时中国大陆整个法学在停顿10余年后刚刚恢复,满身稚气,更使得当时的经济法研究显得幼稚和肤浅。虽然当时经济法学界内部有些人对于自己的经济法理论观点自鸣得意,但并未得到法学界普遍认可,特别是民商法学者和稍后的行政法学者都认为大经济法观点未能区分经济法同民商法、行政法等其他部门法的界限,“侵犯了”后者的“领地”。他们否认当时我国经济法理论有什么重大创新,甚至对许多所谓“理论”或“学说”能否称之为理论也表示质疑,。认为除极少数学者的研究具有价值外,多数研究成果最多也只能叫做“观点”和“看法”。应当承认当时人们这种批评是有道理的,比较中肯的。
  但就在1980年代初期中国大陆经济法研究起步阶段,在“大经济法观点”盛行的同时,也有一些学者并未受到大经济法观点潮流裹挟而特立独行,他们中有些研究一开始就触及到经济法的应有本质属性和基本特征,明确地揭示了经济法同其他部门法的区别与联系。也就是说,中国大陆经济法研究从一开始就并非只有大经济法观点这一条线,而还存在着另一条研究路径。后来在中国大陆经济法学界终于成为主导学说的“国家调节说”(又被称为“三三理论”)经济法理论体系的形成和发展,就是这后一条路线的代表。1
  早在中国大陆经济法研究兴起之初期,“国家调节说”学者按照探本溯源的方法,思索人类社会法的体系演变过程中为什么原有法体系各种部门法不能满足需要,而必须产生“经济法”这样一个新的部门法?作为法的调整对象的社会经济关系当时究竟发生了什么变化,出现了何种新的社会经济关系,而为原有民商法和行政法所不再能够有效调整了呢?这一新部门法同原有民商法、行政法等部门法究竟有何联系和区别?
  这些学者在综合考察了欧美和日本等西方国家及前苏、东国家的经济法立法和经济法学说,特别是在深入分析美国反托拉斯法的起源与罗斯福新政改革中经济法的发展之后,发现经济法的出现和发展原来同人类社会19世纪末以后发生生产社会化,社会经济调节机制和市场的演变,新的社会经济关系的发生,从而引起法律体系的演变等因素密切相关。即:随着19世纪末欧美一些西方国家产业革命相继完成,资本主义生产方式出现社会化和形成经济垄断。在自由资本主义阶段那种市场机制(亚当斯密所称的“看不见的手”)“一元化”调节机制出现“失灵”,再不能充分有效地调节社会经济,经济结构比例失衡,经济危机频发,社会不公,阶级矛盾冲突加剧,乃至影响政局稳定。这时迫切需要新的调节机制出现,以配合、辅助市场机制对社会经济予以调节。“国家调节”于是应运而生。这就是调节机制的“二元化”。国家调节首先是一种经济调节机制,但同时也是国家的一种新的职能(可称为“第三职能”)。在法治国家,凡国家职能活动都必须有法律依据、法律保障和法律规制。国家调节也不是万能的,存在着“政府缺陷”。为此需要制定和实施规范国家调节的法律。这种法律就是经济法。
  由于国家调节乃是国家公权力介入社会(私)经济领域的行为,在国家对有关社会经济活动进行干预、参与或调控过程中,国家直接成为有关经济关系的一方主体;在因经济法调整而发生的法律关系中国家直接成为一方法律关系主体。这不同于民商法——国家只是制定民商法律,规范从事民商事活动各主体行为,国家并不直接成为民商事法律关系主体。这好比国家只是制定体育运动竞赛规则,竞赛由互为“平等主体”的运动员们进行,国家不当运动员。这是经济法同民商法一个显著不同的特点。
  由于国家经济调节乃是一种新的社会经济调节机制和国家的一种新的相对独立的职能活动,它需要在全面深入洞悉整个社会经济情况,尊重客观经济规律和发挥市场机制基础性调节作用的前提下,通过干预、参与或引导调控等方式,对社会经济结构和运行予以恰当调节,以实现维护和促进社会经济的协调、稳定和发展的经济性目的,传统行政措施和行政法是不能胜任此任务的。因此经济法是不同于传统行政法的一个独立法律部门。
  法是调整一定社会关系的,各不同部门法分别调整各自特定的社会关系,有着各自不同的任务和存在价值。否则就不会出现新的部门法。1980年代一度盛行的“大经济法观点”竟忽略了这一起码常识,故显然不正确。自然人和法人之间的商品交换关系(“平等主体间经济关系”)一直由民法商法调整,怎么能将它们纳入经济法调整范围呢?后出生几百甚至上千年的小弟弟,怎么能把大哥大姐干的活儿抢占过来而让其闲置失业呢?同样,经济法也不调整传统行政法的普通行政管理关系。行政法也涉及经济领域的行政管理,但它“未深入到”对社会经济深层次的调整问题,“常常在它真正要刚刚展开时就中断了”,因而形成了“某些死角”2。经济法只调整这些“深层次”而为传统行政法所不能调整的经济领域“死角”的经济关系。如果经济法除了把别的部门法一直在做和做得好好的事情拿过来之外再无自己特别的任务,那它就没有存在价值了,还能成为一个新的部门法吗?
  经济法因国家调节经济(这种机制和职能)而产生,它是规范国家调节的法律规范总称,它调整在国家经济调节过程中发生的各主体之间的社会关系(可简称“国家经济调节关系”)。“国家调节”是我们认识经济法本质和特征的关键因素。
  我们再分析经济法具体包括那样一些法律,即经济法体系的基本构成。这也要从经济法的“国家调节”这一基本点出发。如前所述,国家调节首先作为一种经济调节机制,其出现乃因为在生产社会化前提下,原有市场调节机制不再足以有效调节。这是因为市场机制本身存在缺陷,生产社会化以后那些固有缺陷逐渐显露,出现“市场失灵”。经过分析,市场机制有着三大固有缺陷,即:市场障碍;市场唯利性;市场盲目性与滞后性。所以当国家调节面世以后就必然有的放矢地要采取三种基本调节措施,即:反垄断、反不正当竞争以排除市场障碍;国家直接参与某些民间资本不愿进入的领域的投资经营;国家运用信息、计划和财政税收、金融等经济政策对社会经济实行引导、鼓励或约束等宏观调控。以上国家调节的三种基本措施都必须制定相关法律,因而经济法体系便有三个方面法律,即:反垄断法(竞争法);国家参与投资经营法;国家引导调控法。以上意思归纳起来,就是:市场三缺陷——国家调节三方式——经济法体系三构成。在中国大陆人们把这种经济法理论称之为“国家调节说”,又叫“三三理论”。3
  二、“国家调节说”经济法理论的学术价值和现实意义
  “国家调节说”经济法理论全面揭示了经济法的产生社会根源、本质特征、价值理念、调整对象、法律关系构成及其他立法与实施各种基本问题,明确界定了经济法同法的体系中其他法律部门的联系和区别。它是一个完整的学科理论体系。
  这一理论的逻辑起点是人类生产社会化及其引起的经济和市场的演变。经济调节机制从市场调节一元化发展到国家调节出现后的调节机制二元化。国家调节出现,引起规范国家调节之法——经济法的出现。正如我在1998年写的一篇论文所说,这乃是“市场——调节机制——法律的同步演变”4。整个“国家调节说”理论紧紧围绕这一逻辑线索展开,一环扣一环,层层推进,水到渠成,浑然一体。这是一个具有较强逻辑自洽性的有机体系。
  这一理论是在综合考察近、现代以来人类社会经济、社会和法律发展演变趋势,各主要国家的国家职能活动和法律的变化,特别是国家经济调节和经济法立法与实施情况等史实的基础上,总结归纳出来的结论。它符合实际,能够经受实践检验,具有可靠性和普适性。无论是美国、德国和日本等这样的西方国家,或前苏、东国家和中国这样的社会主义国家,“国家调节说”理论都是完全适用的。
  美国早在19世纪中后期,在生产社会化推动下,经济托拉斯开始出现和盛行,妨害经济和社会公平,社会上出现反托拉斯运动,推动国家开始介入经济生活,并颁布反托拉斯法律(1990年公布《谢尔曼法》,1914年又颁布《联邦贸易委员会法》和《克莱顿法》)。这标志着美国国家经济调节职能和经济法的产生。碍于美国宪法自由主义传统,当时国家调节职能并未充分实际行使,经济法未得切实实施。1929至1933年世界经济危机爆发以后,经济、社会和政治矛盾进一步激化,迫使新上台执政的罗斯福总统决心大胆改革,实行新政。国家调节职能和经济法的立法和实施迅速发达起来。可见美国国家调节职能及其经济法的产生和发展完全符合“国家调节说”理论的表述;或者反过来说,“国家调节说”完全符合美国情况。虽然在“二战”后的上世纪末,西方各国出现对凯恩斯主义的批判和修正,“新古典综合派”主导了西方国家的经济政策,美国以里根时期为代表,又开始强调自由放任,但无论在美国或其他西方各国,国家调节这一经济机制和国家职能活动是始终保持着而不可能再予以废止的。问题只在于如何实行国家调节,即怎样处理它同市场机制的关系,在程度和方法上怎样改进国家调节。相应的经济法也不是需要不需要,而是如何改进和完善其立法与实施的问题。
  德国和日本也是国家经济调节职能和经济法产生和发达较早的国家。德国在一战前后涌现了大批经济法立法(并且许多法律直接冠以“经济法”称谓)。他们的国家调节职能和经济法的产生也同生产社会化相关。不过同美国相比较,德、日的国家调节职能活动与经济法的产生和发达具有更多政治和战争等非经济因素。他们作为后起的资本主义国家,为了超常规发展,而特别注重利用国家权力干预经济。他们的“国家调节”充斥着国家统制和行政强制的行政乃至军事色彩。因此其经济法立法也带有浓烈的行政法和军事法味道。不过总的说,他们的经济法同其国家调节密切相关,是关于国家调节的法律规范,这是十分很显然的。
  20世纪的前苏、东国家和中国等一批社会主义国家的经济法,也同他们的国家经济职能密切相关。这些国家按照马克思主义原理,认为社会主义经济基础不可能在旧社会母体内自然生成,而必须于革命成功后彻底摧毁旧经济基础,凭借新政权力量重新组建自己的经济基础。因此他们将社会经济完全置于国家管理和统制之下。其经济职能可谓异常发达。尽管这些国家并不实行法治,而为人治,但形式上也总要颁布一些法律。其中关于经济管理、调节的法律,便具有经济法性质。中国在20世纪末期实行改革开放之后,开始改善国家对经济的统管局面,市场机制逐步有所发展,国家调节性质逐步有所增强。因此相关法律的经济法性质也便有所增强。还有些法律立法时基本按照市场经济要求制定,其经济法性质就更为明显了。可见中国等社会主义国家的经济法其产生和性质也是同国家经济(调节)职能密不可分的。
  有人对“国家调节说”经济法理论提出如下质疑:按照国家调节说理论,经济法是在生产社会化,市场失灵,调节机制由一元化到二元化,即国家调节产生后才产生的。如果说这理论还适合西方资本主义国家情况,那在中国这样社会主义国家,难道也是先有市场缺陷和市场失灵,才出现国家调节和经济法的吗?社会主义国家政权建立后,不是连市场都彻底消灭了,还谈什么市场缺陷和失灵呢?因此这里的经济法产生根源显然不同于“国家调节说”所述,该理论并不适合中国。
  这种质疑似是而非,可以迷惑不少人,包括部分学者。其实他们并没有全面了解或没有读懂“国家调节说”。国家调节说理论是从人类社会发展史观和世界各国经济、社会、政治和法律演变总体角度来研究经济法的。在论述19世纪末生产社会化和垄断出现,经济危机频发,社会不公,矛盾冲突激化时,该理论曾经指出,当时起码有三种人看到了社会的危机和不合理性,分别提出了三种不同解决方案5:空想社会主义、马克思主义和“资产阶级改良派”(以罗斯福为典型代表)。其中马克思主义的方案是一切推倒重来,即实行社会主义革命和无产阶级专政。由新的政权“重新组建”经济。前苏、东和中国一批社会主义国家正是按照马克思的方案实行的。可见从全过程来看,中国等这些社会主义国家的国家经济职能及其相关法律的出现,仍然完全符合“国家调节说”理论,即市场缺陷和失灵引发经济危机和社会问题,表明需要国家调节,并引起经济法产生。只是在社会主义国家,国家介入过度,使得“国家调节”变成了“国家统管、统制”,也因此其经济法充斥着行政乃至军事色彩。
  综上所述,应当说“国家调节说”是一个系统而完整的,具有严密逻辑自洽性,并符合近100多年以来世界各国国家经济职能与法律演变的史实,能经受实践检验,新的经济法学科理论体系。它是中国学者的重大理论创新。
  2005年在日本公平交易委员会下属一个经济法研讨会上,日本经济法学者在评论“国家调节说”(“三三理论”)时表示:日本的国家经济调节职能活动实际上也一直是“三方式”,日本经济法体系也确实有“三构成”。日本有些经济法学者(如金泽良雄、丹宗昭信等)认为经济法主要只是反垄断法这“一构成”,看来是不全面的。“三三理论”符合日本情况。也就是说,“国家调节说”理论不仅在中国是先进的,在国际上也具有先进性。
  科学的理论是能够指导实践的。当今世界各国的国家经济调节活动及其经济法立法与实施,都面临着如何妥善处理政府与市场关系,如何在充分保障市场机制基础性作用前提下,恰当运用“国家之手”予以辅助和配合,经济法如何既保障国家调节,又严格规制国家调节权力,防止公权力滥用,侵犯民众权利等问题。政府不能不作为,也不能乱作为。而这些都是“国家调节说”所重点论述的一些基本原理。
  对于中国当前现实而言,国家调节说理论则尤其具有重大指导意义。中国自上世纪70年代末开始进行经济体制改革,要逐步建立和完善市场经济体制。这一过程至今仍未完成。需要继续大力发展壮大市场机制,使其真正发挥基础性作用。要大力改善国家管理经济的职能方式,使其切实转变到如“国家调节说”所论述的那样的“国家调节”要求上来。同时需要加强法治建设,实现法治经济,将国家经济调节活动纳入法治轨道,使国家调节公权力严格受到经济法规制。需要正视和反对垄断,大力减少国家政策特许的垄断,反对国有企业,特别是一些公用企业对于垄断力的滥用,为此需要切实实施经济法中的反垄断法。需要继续大力推进国家投资和国有企业的改革,继续降低国有投资和国有经济成分在整个经济结构中的比例,以保障市场机制的基础性作用。要符合“国家调节说”理论所揭示的现代国家投资和国有企业的基本价值目标和原则:国家直接参与投资经营其目的应主要是为了调节经济,要有进有退,进退适时。不能片面追求扩张和与民争利。需要按照“国家调节说”理论改善国家宏观调控,恰当运用计划和财政、税收、金融等经济政策,对社会经济予以引导、鼓励或约束。这些都应当在法治前提下实行。不能以“宏观调控”的新瓶装入过去行政命令的旧酒。不能在法律之外滥用宏观调控权力,肆意侵犯企业和民众的经济自由和权利。
  特别是当前中国大陆,由于经济体制改革不彻底,加之政治体制改革滞后,面临诸多经济、社会问题。经济结构失衡和运行阻力逐步显现,经济增速减缓,就业压力增大,收入分配制度不合理,GDP增长同人民收入和福利增长不对称,贫富差距和城乡差距拉大,环境资源恶化,食品安全问题不断。加之腐败盛行,社会诚信丧失等等,使得经济和社会矛盾激化,公共事件频发。其中原因和解决方案是多方面和综合性的,但大力改善国家调节,切实按照“国家调节说”理论原理加强经济法的立法和实施,健全经济法治,是十分重要的。经济法以及“国家调节说”经济法理论当前在中国大陆正是大有可为,发挥积极作用的时候。
  三、经济法理论的先进性同经济法立法和实施滞后的反差
  近些年来我曾多次论述中国大陆经济法所存在的“两个反差”:一个是经济法理论创新的先进性同社会上,包括学界(甚至经济法学界内部)和政府管理层在内的许多人士,对于经济法的无知、误解和偏见的反差;另一个是中国大陆国家经济职能异常发达同经济法立法与实施落后的反差。两个反差并互相影响,恶性循环。
  前个反差同上世纪末经济法研究起步阶段从前苏联引进的“大经济法观点”盛行泛滥和长期影响相关。它使得当时的学生和社会人士“先入为主”,后来也一直以为中国经济法学界的理论观点就是那么幼稚肤浅。而以“国家调节说”为代表的经济法另一条研究路径开始时势单力薄,长时间未被人知晓和重视。1990年代初以后虽然迅速上升为主流学说之一,原来持“大经济法观点”的学者也逐渐更新了自己的观点,这使得中国大陆经济法理论观点呈现趋同和基本一致,但在学界内部原来的和后来又陆续出现的各种似是而非的观点仍然自行其道。这加剧了本来对经济法就持有异议的经济法学界外部一些学者和社会人士对大陆经济法研究和理论创新的置疑。这种情况妨碍着经济法和先进的经济法理论在实践中的应用。
  后个反差指的是中国大陆长期实行计划经济体制和高度集中统一的经济管理模式,改革开放以后,旧体制和传统继续有着较大影响。国家经济职能行使方式仍未能较彻底地转变为以市场为基础的严格的“国家调节”,经济管理行为仍保有较强的行政管理乃至“统制”色彩。虽然颁布了许多规范国家经济管理活动的法律,这些法律也具有浓烈的行政法色彩,或简直同行政法并无二致。虽然人们也将其视为经济法范畴,但经济法性质并不纯正(即不完全符合经济法应有的立法宗旨、理念、原则和调整方法)。
  从经济法体系三构成来看,反垄断法拖延很长时间才出台,并且规定的措施(如反垄断法实施机关和实施机制等)不力,实施效果甚差。国家投资和国有企业改革步子缓慢,同经济法性质的国家投资经营法的应有宗旨、理念和原则仍有相当大距离。至于运用计划和财政、税收和金融等经济政策对社会经济引导调控方面,尤其未能很好纳入经济法的宏观调控法轨道,国家宏观调控权力未能严格受到法律规制,行政指令和人治色彩甚浓。往往借口需要及时适应市场形势变化快特点而置宏观调控法的应有法律原则于不顾。导致“宏观调控是个筐,什么都往里面装。”借“宏观调控”这个新瓶,灌进传统的行政指令旧酒。使得实行的许多“宏观调控”措施未能达到真正调节社会经济结构和运行的目的,甚至越调越糟糕。还有许多法律规定概念化和形式主义,不具体,无责任追究,无操作性,只是一种摆设装门面。例如预算法就被人谑称为“软法”(即指对政府无实际约束力)。每年“两会”上一些全国人大代表、政协委员都看不懂预算报告。许多重大宏观调控决策和措施,直接由执政党和政府决定实施,根本不经过立法程序,甚至不知会人大。2008年为应对金融危机,国家以4万亿投资救市,仅由国务院决定和立即实施。对照当时美国政府的救市措施严格经由两院审批通过,再由总统签署法案,才得最后实施,中国人却自鸣得意地说“社会主义制度效率高”,而认为民主国家行动迟缓。后来效果如何?那次“效率高”的救市投资所造成的经济结构失衡,某些产品大量积压,民营经济受阻,国进民退等一系列后遗症一直影响到今天。这就是不按客观经济规律办事,不搞法治所必然受到的惩罚。
  以上就是本文所谓中国大陆国家经济职能“异常”发达,而经济法立法与实施落后的反差。
  记得当年高校经济法学导师布置研究生写关于金融危机和国家调节(救市)的论文,学生们开始觉得文章好写,资料信息较多。可一动笔就立即觉得关于本国的经济方面资料甚多,却极少法律方面的资料。写下来更像一篇经济学文章,不像法学文章,缺乏“法味”。这也侧面反映了中国国家经济调节职能发达而经济法滞后这一现实。
  造成如此反差的原因,也可以说是同有关主政者对于经济法的重要作用缺乏认识,先进的经济法理论教育普及不够相关,但这显然不是主要的,根本性问题乃在于国家体制和传统的制约。经济体制改革进程不畅,市场经济发育不全。法治建设停滞不前。经济体制和法治进程最终受到陈旧的政治体制严重阻碍。从“国家调节三方式”和“经济法体系三构成”来分析,都清楚地表明了这一点:
  先说反垄断。凡市场经济和民主法治国家,都十分重视反垄断,反垄断法被视为市场经济的“宪章”。中国既要实行市场经济,为何不肯重视反垄断和强化反垄断立法与实施呢?为什么反垄断法列入人大立法规划到出台拖延了13年,立法过程中学者专家的许多好的立法建议,如要求强化法律的实施机制,仿照各国通例设立权威的专门实施机关等,主管当局就是不予采纳,法律颁布几年来实施不力,垄断基本照样横行,难以触动其一根毫毛呢?这绝不是当权者的认识问题,而是他们有着难言之隐。因为中国大陆现实的垄断主要不是私营企业所为,而是国家和国有企业(含国家控股的公司)所为。有些行业是国家政策特许的垄断,是谓“国家垄断”。现代许多国家都存在这种国家垄断,但在中国大陆这样的国家垄断太多太滥。这是不利于市场经济运行的。这些行业(如金融、电信、电力、油、气、水、铁路、航空等)的垄断企业,打着国家特许、公用事业和“自然垄断”等旗号,滥用垄断地位,排斥竞争,在价格、产品与服务质量上坑害消费者,占据大量公共资源而对国家财政和社会福利、就业等方面贡献甚微。垄断企业内部,特别是其高管们收入与福利奇高,是社会收入不公平的主要因素。这些大佬们并有种种途径渗入国家各级权力部门,在寻求公权力保护的同时也干预公权力运行,影响着国家决策。鉴于其危害,国家本来是应当对其高度关注和予以解决的。其途径一是通过改革大量减少国家特许的行业和产品的垄断;二是对现有垄断行业和企业,严格执行反垄断法,对其违犯现有法律明文规定的如“滥用垄断力”等行为,坚决实行制裁。然而,症结性问题乃在于,中国大陆这些垄断行业和企业的实际控制权大都掌握在同国家公权力密切相关的人手里。中国大陆的经济命脉,国民经济200多个行业被约200个“家族”所操纵。他们多为当初革命和建国元老、功臣的家属后代,更有许多是前些年才退下来或如今仍很有权势的高官们的子女家属、三亲六眷。他们分别形成所谓这个“帮”、那个“帮”,或这个“大王”、那个“大王”。财大气粗,钱权结合,横行中国,不可一世。近几十年以来的中国大陆高层主政者,或有意纵容,自己(家属)也乘机“闷声发大财”;或束手无策,听之任之;或也许很想解决问题,只是面对强大阻力不敢贸然行动,今后看是否能够下决心同那些权贵资本集团决裂,使反垄断法得以完善和切实实施。这就是迄今反垄断和反垄断法滞后的核心原因所在。垄断问题是必须解决的。好几年前在大陆多次关于反垄断立法论证研讨会上,我曾多次“危言耸听”地呼吁:国家对待反垄断法的态度,是衡量国家政权性质的一个标志。我们的政权不能成为权贵资本即“官僚垄断资本”家们利益的代表。
  再说国家投资和国有企业问题。上世纪70年代末开始发动的经济体制改革实际上是从国有企业改革开始的。当时我曾多次论述过国有企业的性质、特征、任务、投资规模、方向、国有投资的进退等问题,指出现代国家投资开办国有企业最主要的目的应当是为了“调节经济”,即把它作为国家调节社会经济的一种基本方式(即“国家调节三方式”之一)。中国国企改革的基本途径有二:一是严格控制国家直接投资的规模和方向,降低国有成分在整个社会经济中的比例,通过转制、变卖等方式减少国企和国企中的国家股份;二是改制,推行股份公司制,改善经营。6时至今日,国企改革的方向看来仍得如此。可是30多年的改革跌跌撞撞,中途出现停滞和某些倒退。改革任务至今未最后完成。国有经济成分比重仍然过大,国有企业垄断严重,经营的经济和社会效益不佳。国家投资体制和国企的改革道路为何如此艰难?其根本原因仍在于体制,特别是政治体制问题。一则是人们仍受到“社会主义”和“公有制”传统意识形态束缚,过多赋予国家投资和国有企业“政治性”目的,而不是将它主要作为国家经济调节的一种方式来对待。特别是如前所述中国大陆的国企主要被权贵资本集团把持,你要改革和减少其比重,岂不意味着从权贵资本集团口中夺走肥肉,削减他们财富和势力吗?他们必然拼命抵制。主政者如果不是真正站在国家和社会立场和以大无畏的气概化解阻力,这一改革也是继续不下去的。
  再说宏观调控。这是经济体制改革以来政府叫得最多,实际上也几乎天天在做的事情。为什么不能很好地将宏观调控纳入法治轨道,而致使这方面立法与实施严重滞后呢?在中国大陆公权力体系中,历来是以执政党和政府行政权力为中心,人大(更不说政协)难以制约行政权。在法治不张情况下,行政权力这一匹野马会尽量挣脱法律的羁绊。例如在财政税收上,国家财政收入增幅远超过GDP和居民收入增长率。政府每次出台“宏观调控”措施,往往不是增加国家投资,就是加税。其实真正按照经济法要求,运用税收政策调控经济应当包括增税与减税两方面交叉。一味增税,不顾纳税人税负总水平,只为政府“集中财力办大事”(这是借口之一,实则还为了供养数量十分庞大的高官和公务员队伍,还要提供官员挥霍腐败的资金),这同经济法中的宏观调控和宏观调控法的宗旨完全是背道而驰的。要改变这种状况,必须改革政治体制,实行民主法治,使政府一心为民,加强权力制衡和监督,精简政府机构,反腐倡廉,厉行节约等等。
  由此可见中国大陆国家经济职能活动存在的种种问题,经济法立法与实施方面的严重滞后,它同先进经济法理论形成的反差,其根本原因不是认识和学术问题,甚至不是单纯法律层面的问题,实乃深植于国家体制,特别是政治体制改革之中。体制改革不向前推进,上述问题是很难得到根本解决的。
  但问题一定要解决。一则如果不解决,经济、社会、政治矛盾会进一步激化,加之外部形势多变,内外结合,就会真的如当今高层所言,面临“亡党亡国”之虞;二则市场经济和民主政治乃时代潮流所向,不可长久悖行。中共十八大以后,主政高层看来正在加大改革力度。可以设想,在今后进一步推进经济和政治体制改革过程中,国家经济调节职能活动和经济法立法与实施,也会得到较大改善和发展。
  四、中共十八大后的改革与经济法发展之展望
  我曾在2013年4月出版的《中国民主之路》一书的“后记——中共十八大后的政局动向评析”7中,分析了政治体制改革五种可能的发展路径,包括中共“高层主导下的渐进式改革”、“高层主导下的急剧式变革”和“民间社会力量主导下的急剧式变革”等。并且指出未来究竟走那条途径,乃受到如下三股力量互相博弈结果的制约,即:一是习、李等中共新任高层主政者改革的理念、决心和对于局面的掌控能力;二是体制内部政治变革的反对力量(主要是权贵资本利益集团及可谓其“司令部”的政治代表人物)的反弹、抵制程度和方式;三是社会矛盾冲突激化程度、方式以及人民觉醒和忍耐程度。从中共十八大以来以习近平为核心的中共高层一年多施政情况看,改革有可能按照前述“高层主导下的渐进式改革”模式进行下去。
  当前以习为代表的新任高层主政者首先着力抓的是反腐,在“苍蝇老虎一起打”口号下重点是先打“大老虎”。擒贼先擒王。其目的一方面固然真在于反腐,因为腐败确实已到了十分严重和无以复加的地步,是大陆人民多年来最不满意的问题之一,这是得民心之举;另一方面,腐败,特别是最严重的腐败又恰恰集中存在于成为改革最顽固阻力的那些权贵资本利益集团的高层代表人物(即所谓其“司令部”)身上。从胡、温主政期到如今习、李主政,该“司令部”人物都处心积虑地作对和捣乱,不彻底摧毁他们,新领导班子今后的改革会寸步难行。所以新班子上任伊始就乘“王立军案”、“薄熙来案”破局,采取外围突破,层层深挖的策略,把矛头对准一个比一个隐藏更深、地位更高的“大老虎”。目前战斗已临近最后围剿其最高指挥所了。
  明眼人也不难看出,当前的反腐和打大老虎,起码从中央层面来看,确实带有政治斗争(或称为中共内部政治派系斗争)倾向性。但这并不能否认真实反腐意图。估计在集中火力摧毁作为改革主要阻力的那些代表势力之后,有可能还会扩展对其他人,甚至包括现任主政当局“同盟军”或“自己队伍”中可能存在腐败的打击。
  既然反腐和打老虎的目的是为了替改革清道,则反腐的同时或其后一定要逐步推出重大改革措施。反腐和打老虎对清除腐败而言是治标,治本措施是清除滋生腐败的土壤,这也必须改革。所以在反腐和打老虎关键战役告成后,必须有另外重大改革措施出台。我估计其中之一就应当是反垄断和推进国有企业改革。
  在中国大陆最严重的贪腐往往同大型国有垄断行业和企业密切相关。中共权贵势力(台上和台下的官员及其子女亲属,特别是几百个“大家族”)乘改革开放中存在的混乱,浑水摸鱼,利用权力或其影响,先后攫取国家经济各主要行业和企业的股份或实际控制权。他们打着“社会主义国有”旗号,化公为私,大挖国家墙角。这些权贵资本集团从其产生至其全部存续过程始终离不开行贿受贿和贪腐。习近平中央只打掉前面所说的那些大老虎,而如果不触动这些权贵资本集团的贪腐问题,仅就反腐而言任务也不算彻底完成。
  权贵资本集团是一个相当庞大的特权阶层,是典型的“既得利益集团”。他们多数害怕进一步改革,特别是政治体制改革,是改革的主要阻力。本文前述所说习近平中央以反腐为名集中打“大老虎”,更深层次意义就在于要摧毁权贵资本集团的“司令部”。但如果仅到此为止,不乘势进一步彻底捣毁权贵资本集团,则不但反腐不彻底,而且改革阻力仍旧严重存在。权贵资本利益集团他们原来的“司令部”被摧毁,今后还可以再形成一个新的“司令部”。
  怎样彻底摧毁权贵资本利益集团?就经济政策层面而言最好的办法是反垄断,以及大力推进国家投资体制和国有企业的改革。这是在消除既有的和今后还可能新滋生的权贵资本势力赖以存在的土壤,从经济基础上摧毁其根基。
  应当对包括各公用事业在内的国有垄断行业和企业,全面执行现行反垄断法,对违反法律已有规定的垄断协议、滥用市场支配地位、经营者集中和滥用行政权力排除和限制竞争反垄断等行为都一一严格查处。还需要调整国家垄断政策,并将其同推进国家投资体制和国有企业改革结合起来进行。其基本步骤即是:在控制新增国有投资的同时,对现有国有垄断行业和企业通过分解、转让,开放民营资本进入,减少不必要的国家垄断,降低国有经济成分在企业和整个社会投资中的比重。这需要修订完善包括反垄断法和国家投资经营法在内的相关法律。这样一来,作为经济法体系两个基本构成的法律,就会得到完善和切实实施。国家经济职能同经济法立法与实施状况,同先进的经济法理论就会趋于一致,本文所论的“反差”就将逐步消失。
  如果上述两步重大措施(即通过反腐扳倒大老虎与通过反垄断和国企改革削弱权贵资本集团)实施顺利,那么以习为首的中共现任主政者的改革主要阻力便得到化解,下一步就可以放手进行更加深入和全面的经济和政治体制改革。那时才有可能触及政权的民主性改革和宪政建设一些基本制度问题,如包括选举制度、议会制度、司法制度、权力制衡与社会监督制度、言论自由和新闻制度乃至政党制度、军队制度等。如果是这样,则“高层主导下的渐进式改革”道路就可以实现,中国人民100多年来追求的民主宪政之梦也就能得以实现。
  到那时,从经济法角度说,国家的经济调节职能与经济法立法与实施就会全面趋于一致。国家调节与经济法的实践同先进经济法理论就会密切结合起来。经济法理论研究自身也将会不断再创新和完善。
  当然,对于中国大陆改革途径的以上分析,是较为乐观的预测。即使那样也还有较长一段路要走。过程中间充满着各种变数。本文上述第一步反腐打虎还目前还正在进行,那个“司令部”还未最后摧毁;这第一步完成之后要看他们能否接着进行第二步,即通过反垄断和国企改革等措施削弱权贵资本集团势力;在第二步基本完成,基本清除改革主要阻力之后,还要看习等现任中央主政者是否真正愿意将改革进行到底,即在中国大陆最终实现民主政治,按照现代宪政要求改革各种基本制度。对于这后一点,即习等主政高层内心对于改革终极目标的定位,现在还很难预测。若仅从其公开场合的言辞上,其改革彻底性是值得怀疑的,虽然对于政治人物的话是不可全信的。他们往往不会将未来真实计划和盘托出。这跟学者不同,学者看准了的是什么就说什么,不必迁就眼前各种事态反应和影响。此外,在以上今后改革的全过程中,都还要受到国内与国际经济、政治、军事乃至自然等形势与各种突发事件的制约和影响。因此,“高层主导下的渐进式改革”这条路今后是否能够一直走下去,是否出现停滞、反复或倒退,以至需要转换为其他变革模式,目前都还很难说定。不过,从社会发展总趋势上看,中国大陆的改革,包括民主宪政的实现,是潮流,大势所趋,必然要实现的。
  同上述改革进程相适应,则中国大陆国家经济调节职能与经济法的演变,以及他们之间存在的“反差”也可能还会延续一段时间,中间会有一些反复。但它们也总会逐渐发达完善,它们之间的“反差”总会逐渐弥合。先进的经济法理论对实践的指导意义也必将会进一步显现,并且其自身也会得到进一步发展和创新。我们对此,对经济法理论创新成果的实践指导意义和学术价值,充满着信心。
  (2014年2月稿)
  1参见漆多俊:《国民经济的法律调整》,河南人民出版社1986年3月,第7~8页,第18页,第24页。漆多俊:《经济法基础理论》,武汉大学出版社,1993年4月第1版,1996年4月第2版,2000年1月第3版,第31页,第55页,法律出版社,2008年6月第4版。
  2前苏联学者C.H.勃拉图西和C.C.阿列克谢耶夫的话,转引自漆多俊《经济法基础理论》,法律出版社,2008年第4版,第80页。
  3见漆多俊《市场、调节机制与法律的同步演变》,载漆多俊主编《经济法论丛》第1卷,中国方正出版社,1999年4月。又,漆多俊《经济法基础理论》。
  4同前注
  5参见漆多俊:《经济法基础理论》,法律出版社,2008年6月第4版,第15~19页。又,漆多俊:《时代潮流与模块互动》,载漆多俊主编《经济法论丛》》13卷,中国方正出版社,2007年11月,第14~22页。
  6漆多俊:《对国有企业几个基本问题的再认识》,原载《经济学家》,1996年第2期。
  7漆多俊:《中国民主之路》,新学林出版有限责任公司,2013年4月,第229~240页。

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