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混沌初开,乾坤始奠——新中国法学六十年回顾与启示

作者:漆多俊 来源: 日期:2015-4-23 21:44:57 人气:105 加入收藏 评论:0 标签:

  我讲的这个题目比较大,时间跨度六十年。我想简要地勾勒一下轮廓和发展趋势,目的是希望能让我们年轻同学们,对六十年来我国法学有个概括性了解。当然其中所谈的有些是我的一些个人看法,不一定准确。法学六十年中许多事情是我亲身经历的,确实也有很多感想。
  
  
  我主要是搞经济法的,但我所关注的不限于经济法,常常思考整个法学问题,甚至更为宏观的一些问题。我有本书《经济法基础理论》,在绪论中有“钻进去,跳出来”的说法——我也经常这样要求我的学生们这么做:研究经济法首先要钻进去,深入地把它的原理和制度弄清楚;但这还不够,还要跳出来,要跳出经济法看经济法,甚至还要跳出法学看法学。无论你学习研究法学的哪个二级学科,它们首先都是法学。大陆法学家不管是哪个二级学科的,关心的一个中心问题就是国家的法治问题,怎样推进国家的民主法治建设。
  
  
  我分三个问题来讲:
  
  
  一、新中国法学六十年的发展阶段
  
  
  新中国法学六十年大致分为两个大的阶段和几个小阶段:1949年至1978年,是从草创到废置;1978年到现在,是从恢复、引进到创新。
  
  
  (一)从草创到废置
  
  
  1949年新政权成立,国家要建立法制,颁布了一些法律。1957年我高中毕业,怀着为新中国法制建设作贡献的理想报考了法律系。学了四年毕业时,国家却不重视法律了。反右,大跃进,反右倾,政治运动一个接着一个。司法部门改革,精简。后来就是“文化大革命”,十年动乱,法制完全被废置。也还有法院,内设刑事和民事两个审判庭。刑事审判的任务主要是作为无产阶级专政的工具,打击阶级敌人,主要依据执政党和国家的政策或行政命令。民事审判没有民法可依据,当时的说法是“有法依法,无法依政策,无法、无政策依习惯”。实际上那时的民庭办的案件就只一种,即离婚案件。1950年颁布有婚姻法。没有合同法,企业之间的产、供、销都是国家计划安排好的,每年开几次计划订货会议,不需要签合同。即使企业间有纠纷也是通过行政机关解决,不需要去法院。
  
  
  1949年以后,不少高校恢复或建立了法律系,成立了五所政法学院开始有了法学教育和法学学科建设。法律系招生人数在1956、1957年是个顶点。我是五七年级的,那一年法律系招生人数最多。可是到毕业时候,公、检、法本身在搞精简下放,同学们许多都改行,被分配到其他各行各业。所以后来到了国家改革开放,需要恢复法制和法学教育的时候,没有法学人才,才又让许多我们这些过去学过法律的人“归队”。
  
  
  那时候法学学科刚刚草创。大学里主要是讲马克思主义国家与法律学说,更主要是讲前苏联(以维辛斯基为代表)的法学理论。认为法是阶级统治的工具,社会主义国家的法是无产阶级专政的工具。重刑轻民,因为刑法被认为是重要的专政工具,主要用于打击反革命及阶级敌人,保卫党和国家各项“中心运动”;而民法则被认为同公有制不适应。有些学校只开设民法专题讲座。那时候法学理论比较浅薄和政治化,近似于革命和政治宣讲。法学学科门类不全。法学研究是完全的注释法学。
  
  
  (二)从恢复、引进到创新
  
  
  1978年“文化大革命”结束,邓小平主政,搞改革开放。国家决定要以经济建设为中心,要加强法制建设。各级政府成立司法局,各地设立许多律师事务所,高校恢复招生,法学教育受到重视。原来五家政法学院[即:北京政法学院、中南政法学院、华东政法学院、西南政法学院、西北政法学院共五家。]和原来开设过法学专业的一些综合性院校,恢复了法律专业招生,其他高校也纷纷新增设法律专业(特别是经济法专业)。法学教育和法学研究从无到有,得到恢复和发展。
  
  
  这时候法学教学科研人员和从事法律实务的人员,其骨干多是“文革”以前从事过法学学习、教学或法律工作,如今“归队”的;也有从其他行业转行的(转业军人最多);再往后就是法学教育恢复之后逐年毕业的法学专业学生。
  
  
  从当时法学的内容来看,开始主要是恢复“文革”以前的,主要是前苏联的法学那一套。但毕竟时代不同了,原有那一套东西缺乏合理性和说服力。人们逐渐困惑:法是专政的工具,比如锤子斧头,那么它作用于谁呢?如今不怎么强调阶级斗争了,阶级敌人也没有那么多,难道作用于老百姓吗?那么这种法老百姓就不喜欢它了,它还是好法(良法)吗?
  
  
  另一方面,原来是计划经济,现在改革开放了,要发展经济,发展市场因素,许多东西原来是没有的,如公司、股份制、票据、证券、期货等等。民法商法上的许多概念和制度,中国人都不熟悉。这也就需要从国外、境外引进。学者们于是纷纷介绍欧美、日本等国家的有关法律和法学思想,也介绍台湾地区一些法学家的思想和著作。法学界一时活跃起来,打破了沉寂局面。
  
  
  当时国家当政者对于法律和法学的引进,可以说分别有三种态度:一是允许和鼓励的——这主要是那些同改革开放和发展经济相关的一些法律制度和法学理论的引进;二是限制的——当政者暂时还没想通,有顾虑的一些东西,如上世纪80年代末一度怀疑股份制是否是“资产阶级自由化”的东西,对于承认和保护私有财产也顾虑重重;三是禁止的——特别是对于同国家核心权力体制相关的一些问题,如三权分立、政党制度等,被认为是敏感性问题,是严加控制的。
  
  
  当时学者们对待法律和法学的引进,在态度和方法上也存在三种做法,即:照搬;歪改造;正改造。
  
  
  一些人认为,中国历史进程中最缺少的,是如西方国家那样有着几百年对于个体权利和自由尊重的传统,因而主张大力引进西方国家法制模式(其中有些人甚至并未区分资本主义的自由竞争阶段与社会化(垄断)阶段法律的不同变化,对资产阶级革命初期的一些法律原则(如法国民法典的三大原则)有着极大兴趣。
  
  
  有些人强调引进必须结合社会主义中国的国情,强调突出中国特色,可是当他们一结合时,却丢掉了被引进的那种事物最重要的特征和本质属性,使得原该事物变成非驴非马,实践中不能发挥其应有功能和作用。如上世纪80年代大陆公司化和股份制试点时的情况就是如此。
  
  
  任何从外面引进的东西都应该结合引进国的实际,中国大陆的政治、经济、文化、历史等等确实有着各种显著特点。问题是怎样正确地认识本国特点,不能把那些正是需要改造的东西当作“传家宝”抓住不放;也不能将被引进事物的最本质、最有用的因素加以抛弃,而只“引进”它们的一些皮毛。要能让被引进的事物适应中国的土壤和环境,能很好地成长,为中国经济发展和社会进步起积极作用。这才是正确的态度,属于“正引进”。当然,实践中做好也很不容易。其实,引进中就包含着创新。
  
  
  中国法学在恢复和引进中所引起的困惑,促使学者们思考和研究中国法学的创新之路,探寻适合中国国情和需要的中国法治之路。在这个过程中,法学各二级学科,包括法理学、刑法学、民法学、商法学、经济法学、环境法学、宪法学、行政法学、诉讼法学、国际法学等,在理论创新和学科建设上,都取得了可喜的成绩和较大的进展。[讲演中,分别扼要地介绍法学各二级学科从恢复、引进到创新过程中的主要问题和进展。这次整理稿作了删节。]
  
  
  中国法学经过了六十年,特别是改革开放三十年来的演变发展,如今总的状况可以用得上中国旧书《幼学》上的一句老话来概括,那就是“混沌初开,乾坤始奠”。也就是说,如今中国大陆法学(包括各二级学科),已经初步建立比较完备和比较合理的学科体系,它们一方面在很大程度上吸收了世界法学许多先进研究成果,基本上反映了世界法学的发展潮流和趋向,同时,又结合了中国实际情况,体现着正处于经济和社会转轨、转型进程中法律和法学的特点,对于中国经济、社会发展和进步,对于民主法治建设能够发挥重要的积极作用。但是这些年来,法学各二级学科的创新和发展程度也并不完全均衡,有的学科发展快一些,好一些,有的慢一些,差一些。一般地说,那些同国家所实行的改革开放更为直接相关,对发展经济和改善管理更为直接相关的学科,发展得更好一些;其他有些涉及国家权力体系的核心和敏感问题的学科,发展的困难则多一些,创新速度稍慢一些。
  
  
  二、经济法学的创新之路
  
  
  下面以经济法学科为例来说说大陆法学的创新发展之路。
  
  
  经济法学在中国大陆是上世纪70年代末80年代初开始兴起的,与法学的其他学科不同,它至今只有30年历程,不存在“恢复”问题,只有引进和创新两个环节。
  
  
  (一)“大经济法观点”的引进、流行及其演变
  
  
  中国经济法学的兴起曾受到国家管理层的高度重视和大力支持,引起了社会的普遍关注。它一度成为显学。不仅各政法院校都专门设立经济法学系或经济法学专业,其他包括文科、理工科等几乎绝大多数高等院校,也纷纷设立经济法学专业。各种全国性和地方性的经济法研究机构和学术组织雨后春笋般出现,各种经济法学术研讨会接二连三,各种经济法教材(80年代多为各高校自编自印的内部教材),各种大小会议的论文资料,汗牛充栋,各种关于经济法的观点主张自由泛滥。一时间,“经济法”在大陆几乎成了家喻户晓的一个词儿。一个学科的兴起和传播如此轰轰烈烈,古今中外料难找到第二个例子。
  
  
  其原因主要是经过了“文化大革命”之后,国家工作重点(由老搞政治运动到)转移到以经济建设为中心,同时要(由法律虚无和废置到)加强法制建设;许多人以为经济法适应了“经济”和“法”两种需要。
  
  
  中国原来没有“经济法”这个概念,当时学者们从国外引进了经济法思想。由于人们对于中国传统经济、政治和社会体制,对于当时刚刚开始的经济体制改革的意义和方向认识上的差异,也由于对待引进所持的态度和方法上的不同,使得经济法学理论研究和学科建设,从开始就发生了严重分歧,出现各种不同的经济法思想观点。其中影响较大,并贯穿始终的是“大经济法观点”与“国家调节说”两条发展演变主线。
  
  
  在考察国外的经济法学说时,许多人认为,西方国家学者以反垄断法为核心的经济法理论不适合中国,因为他们认为在中国并不不存在垄断(实际上国有企业垄断、行政性垄断和国家垄断十分严重);而对当时苏联、东欧实行公有制和计划经济体制国家的经济法思想却很感兴趣,一拍即合。前苏联学者拉普捷夫认为,公有制国家管理着几乎所有经济领域,经济法作为国家管理经济之法,它调整社会各种经济关系,包括经济管理(纵向)关系,各企业间的(横向)经济关系,此外还有企业内部的经济关系。这又叫做“纵横说”。许多大陆学者便把它囫囵地接收过来。这种经济法理论也受到国家领导人的赞许,并被社会上许多人所接受。当时国务院成立了一个“经济法规研究中心”,人们便以为经济法规就等于经济法;经济法制建设就是经济法的建设,经济法制热潮就是经济法热潮。经济法就这样在大陆“热”起来了,“大经济法观点”就这样流传开了。
  
  
  当然也有许多人对此感到困惑和反对,特别是民法学界认为这种大经济法观点“抢占”了民法地盘,因为企业、公民之间的经济(交往、交换)关系,历来(从法国民法典以来几百年,从古罗马市民法以来上千年)属于民法调整,怎么如今经济法一出现就全归它了呢?问得有道理。只是从另一方面看,当时中国没有民法;而公有制使得自然人、法人之间民事关系很不发达,各种经济领域事实上也确实是由国家管理着,刚刚起步的经济体制改革当时尚不能使人们看清未来发展方向。所以“大经济法观点”流行也情有可原。只是随着改革继续深入,市场因素不断发育,民事关系开始逐渐发达,民事立法越来越成为急需;而与此同时,国家经济管理的范围和方式在逐步发生变化。这就使得“大经济法观点”的不合理性越来越显现。特别是经过1986年《民法通则》的颁布,1992年(邓小平南巡讲话后)国家明确了经济体制改革的最终方向是要由计划经济向市场经济体制转轨以后,“大经济法观点”感到站不住脚了,人们便纷纷作自我“观念更新”,修改自己的观点,缩小了自己所主张的经济法调整对象的范围,使自己的理论逐渐趋于合理。
  
  
  (二)“国家调节说”(“三三理论”)的创立及其基本观点
  
  
  中国大陆经济法思想理论研究还有另外一条线,它以“国家调节说”(又被称作“三三理论”)的形成和发展为代表。上世纪80年代初期,我写了一本《国民经济的法律调整》的书,在考察分析近代以来世界各国市场、经济以及法律体系的发展演变阶段性特征和趋势,并分析中国经济体制改革的深层次根源及其必然发展方向的基础上,明确提出:在生产社会化背景下,社会经济同时需要市场调节和国家调节两种调节机制,民法作为市场调节的法律保障在中国也必将逐步发达;经济法只是适应国家经济调节职能的产生而出现的一种法律规范,它是国家调节的法律依据、法律保障和对国家调节权力的一种法律规制。它只调整同国家调节相关的社会(经济)关系,不调整公民、法人之间的商品交换关系,后者历来就是归民商法调整的。反对“大经济法观点”,并对它的错误和根源作了恰如其分的分析。
  
  
  1993年出版了我的另一部经济法专著《经济法基础理论》,对经济法理论作了更加深入和系统的论述,构建了以“国家调节说”(“三三理论”)为核心完整的经济法学科理论体系。
  
  
  这一理论的基本思路和观点是围绕“市场、调节机制与法律同步演变”这样一条逻辑主线展开的:从国际社会大视野来看,自从资产阶级革命成功后在一些国家建立了全国统一市场以来,迄今市场(社会经济)先后经历了三个阶段,即:自由竞争市场;社会化(垄断)市场;国际化市场。三阶段的市场其经济调节机制分别是市场调节(一元化);国家调节出现并与市场调节相辅相成(二元化);国际调节产生并同市场调节、各主权国家(对于各自涉外经济领域)的国家调节共同构成国际市场的经济调节机制(三元化)。同上述市场、调节机制演变相适应,法律体系也发生着相应变化:在调节机制一元化阶段,市场调节的基本法律规范主要是民(商)法;当国家调节机制(它同时又是一种新的国家经济职能)出现,作为国家调节的法律依据、法律保障和(对这种新的权力的)法律规制,经济法于是产生;当市场国际化阶段国际调节机制出现后,作为规范国际调节的法律——国际经济法便逐渐产生和发达起来。[漆多俊:《市场、调节机制与法律的同步演变》,载漆多俊著《转变中的法律》(中文繁体字版),台湾元照出版公司,2008年7月版,第21~46页。]
  关于国际调节和国际经济法问题,我有专门论著提及,[漆多俊:《市场国际化、国际调节及相关法律问题》,载漆多俊著《转变中的法律》(中文繁体字版),元照出版公司2008年7月版,第163~209页。]下面只是接着说说经济法问题。为什么市场后来从自由竞争阶段又进入社会化市场阶段了?为什么社会化市场的经济调节机制会出现国家调节,而不能再由市场机制一元化调节了呢?新出现的国家调节应当怎样调节呢?为什么国家调节一定需要有相应的法律即经济法呢?经济法的任务、调整对象和范围体系等等究竟是什么呢?
  
  
  市场机制在过去自由竞争市场阶段虽然足以有效地发挥着经济调节作用,但它从来就不是“万能”的,而是有缺陷的。我归纳它有着三个方面固有的缺陷:一是它本身不能解决垄断和不正当竞争问题,市场机制在上述情况下遇到障碍,不能发挥正常调节作用;二是市场具有唯利性,有些经济领域(如许多公益性行业、新兴的高科技行业)虽然重要,但投资周期长、盈利率低或眼前不能盈利,民间投资不愿进入,靠市场机制无法解决;三是市场调节具有盲目性和滞后性,光靠它的调节会给经济和社会造成巨大损害。到了生产社会化时代,市场的上述三个方面缺陷严重显现,经济危机频发,社会矛盾激化,社会动荡加剧,表明“市场失灵”,需要有新的经济调节机制出现,来配合市场机制,对社会经济进行共同调节。国家调节于是产生。
  
  
  国家调节产生后,它如何进行调节呢?有的放矢,针对市场三缺陷,分别采取三方式:一是国家出面反垄断、反不正当竞争,规制市场竞争,以排除市场障碍;二是国家直接投资到某些必需的行业,开办必要的国有企业;三是运用国家计划和金融、财政税收等各项经济政策,对社会经济进行引导调控。
  
  
  国家调节的三种方式都需要有相应的法律依据、法律保障和法律规制,要颁布和实施相应法律。这三种法律——市场规制法、国家投资经营法、宏观引导调控法——都是经济法,经济法体系便正是由这三种法律构成。
  
  
  以上讲到了市场三缺陷、国家调节三方式、经济法体系三构成,所以这种经济法理论被称作“三三理论”。鉴于这种理论的中心环节是国家调节,因此也被称为“国家调节说”。
  
  
  在世界历史上,当资本主义国家产业革命完成和生产社会化引起经济和社会矛盾激化之后,曾有三种人分别提出三种拯救方案:空想社会主义的;马克思主义的;“资产阶级改良派”的(以美国罗斯福新政为典型)。这三种方案有一个基本共同点,就是自由放任仅凭市场机制一元化调节解决不了问题,必须有新的机制和力量出来调节。其中马克思主义的解决方案是:整个资本主义制度不好,必须进行无产阶级革命和建立无产阶级专政的新政权,彻底摧毁旧的经济基础,并由新政权重新组建经济,并实行计划经济体制。前苏联东欧国家以及1949年成立的新中国就基本上走上了这样一条道路。可是实行几十年后发觉有许多弊端,后来纷纷进行改革。中国大陆的经济体制改革的实质就是逐步由计划经济体制向市场经济体制转变,国家对经济的全面管理(统制)逐步过渡到国家调节。国家调节也只是在承认和发挥市场机制的基础性作用前提下的一种调节,主要也是前面讲的那“三方式”。由于也强调要加强法制,并且后来明确还要逐步向法治转变,所以国家调节(它的三方式)都应当有相应法律。所以这里的经济法于是便产生和逐渐发达。
  
  
  当然,由于中国大陆法治进程的现状,往往出现国家调节职能活动虽然十分发达,但经济法却并不必然同步的情形。如在这次世界金融危机中,美国总统救市拨款要通过众议院和参议院讨论通过,然后由总统签署法案,再付诸实行。但在中国却不是这样,用于救市的四万亿并未经人大讨论。从法治角度说,国家调节必须依法调节,国家调节权力要受到经济法规制。国家调节职能与经济法应当是同步的。
  
  
  以上就是我的经济法理论体系的大致轮廓。[可参阅漆多俊著《经济法基础理论》,法律出版社2009年6月第4版。]
  
  
  国家调节说经济法理论自上世纪90年代初期以后,逐渐被多数人所接受,上升为大陆经济法学界主导学说之一。人们认为,这一理论不仅具有比较严密的逻辑自洽性,更重要的是它符合近一百年以来世界各国的国家经济职能活动和法律体系演变的实践。在有些国家,那里的经济法学理论著作认为经济法就是指反垄断法(一构成),而实际上他们的国家政府的经济调节职能活动远不只反垄断一方式,而基本上也是三方式;并且这三方式实际上也都颁布了相应法律。因此,那里的经济法体系实际上还是三构成。说明“三三理论”具有普适性。
  
  
  中国大陆经济法学30年来上述两条发展主线如今在逐渐接近,已经有了许多基本共同点,这就是:学界内部基本上都认为经济法并不是调整各种经济关系之法(关于经济的法),它只是同国家对经济的调节(或者说管理、干预等等)相关的法律规范。一般地都能够将它同民商法相区别,而不再将诸如公司法、合同法、知识产权法等法律规范也当作经济法看待了。但也仍然存在着一些理论混乱,其中包括原来的“大经济法观点”的影响。而在社会上,包括国家机关管理层,对于经济法为何物,它同某些民商法规范有什么区别,经济法的特殊价值、功能究竟在哪里,对于现实经济社会问题的解决究竟有怎样的重要作用,等等,仍然是比较模糊的。其重要原因之一就在于过去的“大经济法观点”所造成的思想混乱还尚未能得到澄清,许多人以为所谓经济法大概还是上世纪80年代一些学者所津津乐道的那些东西,而那些东西如今看来显然是幼稚肤浅,站不住脚的。这种情况影响到人们自觉运用科学的经济法理论来解决现实中迫切需要经济法发挥作用的各种问题。例如当前中国大陆面临收入分配不均,贫富差别、城乡差别和工农差别悬殊,正需要很好发挥经济法的利益再分配功能加以调节。当前世界性金融危机也正需要自觉运用经济法(它的三构成法律规范)加以化解。如今正是经济法大有作为的时候。先进的经济法理论来自实践,经受实践检验,尤为重要的是它同实践相结合,为实践服务。
  
  
  三、几点启示
  
  
  回顾中国法学60年历程,感慨良多。这里简单说几点体会和启示。
  
  
  (一)法学与政治
  
  
  学科的建设和发展总是要受到国家一定时期生产力和科技水平以及社会文明进步阶段的制约,尤其像法学这样的社会科学尤其受到国家当权者的密切关注,当权者总是希望让法学(研究和教学)为其政治统治服务。[例如在古罗马,无论是在共和国时代还是在罗马帝国时代,法律也一直是作为社会统治与管理的常规方法。为了保证统治更加有序,立法者需不断提高立法技术;为正确适用法律,司法者需在较为复杂的法律中进行必要解释,因此法学便产生了。法学从一开始便与国家权力相结合,因为国家的立法及法律不容许他人随意解释,必须由国家垄断该项权力更能掌握话语霸权,因此在统治者的支持下法律教育随之兴起。法律教育的兴起培养了一大批职业法学家,他们研究解答法律问题,担任政府法律顾问,为罗马法完善起到了重要作用。
  
  
  ]在有着政治权力绝对中心和人治的传统和现实制度的中国大陆,法学更几乎完全听命于政治。中国法学60年的经历充分表明了这一点。在改革开放之前,特别是“文革”十年,国家进行着频繁的政治运动,奉行法律虚无主义,法学学科长年被废置。后来由于改革开放和发展经济的需要,法学才得以恢复。如前所述,我们对法学60年的阶段性划分,正是依据国家经济、政治体制的演变和改革所呈现的阶段性标准。经济体制由计划经济向市场经济转轨,治国方略由人治向法治转型,这些转变进程决定着中国法学的发展演变路径。
  
  
  当然,法学作为一种理论和学科,它应当对于社会实践(包括经济、政治体制改革)有所指导和促进,因此它应当是有所超前的,不能只做实践的尾巴。但政治的强力往往制约着法学学科的独立性和超前性,对于当权者认为属于敏感的区域和问题,是不提倡或者不允许普通学者去研究的,研究了,其成果也不可能得到发表(而一旦当权者突然想转了,认为该问题可以或者必须研究时,学者们再仓促地开始研究,就被动和落后了)。如果法学老是按照当权者当时的认识和好恶行事,就难免束缚创新的活力,使法学总是带着几分呆滞的面容。
  
  
  (二)法学家与法律
  
  
  改革开放以前的中国大陆,法律和法学被废置,那时几乎没有法学家(有几个老一辈法学学者,但早已长年不操旧业了)。而现在,号称法学家的可就多了。由于长期盛行法律虚无主义和法律工具主义,法学方法是注释法学,法学家的任务主要是解释、宣讲现行法律,要民众遵守法律。过去长时间内没有良法、恶法概念的区分,国家每颁布一部法,都会被当然地认为是好的。上世纪90年代中后期,国家提出治国方略要由人治向法治转变后,人们在思考和争论什么是法治,法治同“法制”有什么区别时,良法、恶法概念才被人们关注。法学家们才逐渐自觉地摆脱注释法学的束缚。
  
  
  本来,如果任务仅仅是读懂、解释和宣讲法律,是大可不必需要法学家的,甚至连法学研究生、本科生教育也无多大必要,有个中学语文程度就可以了。然而在人类历史上,法学却是一门十分古老和绵延不断的学科,它充满哲理的思辩,历史上许多法学家同时就是哲学家。这表明法学和法学家的使命绝非那么简单。
  
  
  法学家的任务是什么呢?我说有三句话:法学家要研究制定法(实然法);还要研究应然法(自然法、理性法);要研究怎样使实然法趋近(虽然很难实际达到)应然法。这就是说,法学家的主要任务是研究如何使制定法良法化,并很好得到实施。这就需要研究,需要作深入的哲理思考。
  
  
  法学家不能做法律(指现行法)的奴仆。在法律成为政治的奴仆情况下,如果法学家又成为法律的奴仆,那么,法学家岂不就成了奴仆的奴仆?那地位就十分可悲了!
  
  
  一般说来,在民主法治国家,法学家更受重视。古希腊、罗马时代的法学家担负着以其法学理论指导国家立法、司法和法学教育的任务,有些还直接参与国家统治事务。近现代许多资本主义国家的革命领头人和国家领导人中许多就是法学家。在发展中国家,特别是经济发展初期,则更多技术官僚和经济学家。现在中国开始发生变化。但总的说,如今国家对法学家是既重视又提防:缺少不得;但他们思想活跃超前,很难驾驭。
  
  
  改革开放以来,我国的许多法学家自觉担负起时代赋予的使命,以自己的研究成果推进着国家的经济和社会的发展和进步。不过,其中充满着艰辛。在许多情况下,法学家们是这样在推进社会进步的:法学家根据自己的研究成果提出某种改革意见和建议;领导层批评(批判)他们是错误的(或者说是“资产阶级自由化”什么的);过一段时间领导层又认为可行,便接纳吸收变为国家政策法律。法学家再提出某种成果;又先被领导层批评否定;以后却又被采纳。如此循环反复,法学家们就在客观上推进了社会的发展和进步。这方面的例子太多了。
  
  
  真正的法学家应当只求客观上为社会、为人民多作贡献,不计名利,不求索取。毛泽东主席有一首咏梅的词:“俏也不争春,只把春来报;待到山花烂漫时,她在丛中笑。”其实,那时的梅花也许早已如陆游所说,“零落成泥碾作尘,只有香如故”了!这也是法学家们应有的品质。
  
  
  (三)中国法治路在何方
  
  
  上世纪末国家领导层提出治国方略要逐步实现由人治向法治转变,开启了大陆学者对什么是法治和中国怎样实现法治等问题的讨论。当时首先碰到的一个问题就是法治同法制(即所谓“刀制”与“水治”)的区别问题。早在上世纪70年代末改革开放初期,中央就提出建设社会主义法制的四句话要求,即:有法可依,有法必依,执法必严,违法必究。有人认为做到这四句话就是“社会主义法制”甚至是“法治”了。当时我就质疑:如果是这样,那岂不可以认为当年的希特勒法西斯德国就已经实现“社会主义法制”或“法治”了吗?真正法治要求绝非那么简单。
  
  
  许多学者在这方面作了深入的研究,有很好的成果。我也有所思考。古今中外许多法学家都说:法治应是良法之治,良法应是最广大民众利益和意志的集中体现,要能充分反映和维护民众权利。我并根据中国大陆的历史和现实情况,提出:“维(护民众)权(利)是良法和法治的基础和核心,而控(制国家公共机关)权(力)则是良法和法治的关键”;“控权是转型时期法律的基本使命”;“经济体制改革就是从自觉主动控权开始的,不控权改革寸步难行”;“经济体制改革必须同政治体制改革基本同步”;“民主、法治密切相关。民主是法治的内涵和本质;法治是民主的必然表现形式和实现途径”;等等[参见漆多俊著《转变中的法律》(中文简体字版),法律出版社2007年10月版第117~173页;或《转变中的法律》(中文繁体字版),台湾元照出版公司2008年7月版第4章“论权力”,第5章“权力经济向法治经济的转变”。]。
  
  
  中国的民主法治建设,需要借鉴各国有益经验,但不能照搬,必须结合中国实际,适合中国的历史文化传统和现实体制特点。近一年来,美国进行了非常热闹的总统竞选活动,我国台湾地区的选举也颇为激烈。中国大陆民众对此颇为关注。应当说这些选举的过程对于中国大陆有着正面积极的影响。电子网络时代,世界各地发生的事情都会互相影响的。境外的经验对于中国大陆今后社会的发展无疑是应当受到足够重视的。但也不能照搬。因为现在我们是要在中国这样一个特定的国度来实现民主法治,要从现实的各种实际出发,使之逐渐转变符合民主法治的要求。路如何走?眼下如何迈步?哪些需要改革和如何改革?这里有着许许多多重大问题需要深入研究和统一认识,例如包括政党制度、议会(人民代表大会)制度、选举制度等等。对于这些问题的认识,眼前在中国大陆还远未臻于一致,并还存在着研究的障碍和禁区。但作为对国家、民族和历史负责的法学家,却又不能不思考这些问题。
  
  
  中国实现民主法治之路还长着。有些人很天真,国家领导人一说要治国方略转型,便以为中国大陆就是法治国家了。现在只能说还正在开始转变着,它是需要一个相当长过程的。
  
  
  孙中山先生曾经设想中国的民主宪政之路要经过军政、训政、宪政三阶段。但他把宪政看得过于简单了些,以为有条件实行全民选举,组成国民大会,制定宪法,并由国民大会产生政府,便是宪政了。这主要是从形式上看的;如果从实质上分析,那就还要看这里的选举是否真正体现民意,宪法和法律是否真正反映民意,政府首脑及主要组成人员是否真正对广大民众负责并受民众监督,宪法和法律能否对其权力行使产生实际的制约,等等。宪政的最后实现不仅是对议员和政府机关组成人员有很高要求,而且对广大社会民众也有很高要求:民众的觉悟,它们的当家作主和宪政意识,他们行使国家主权的能力和方法等等,往往是国家宪政的社会基础。
  尽管路漫漫其超远兮,也总得迈步从头越。千里之行始于足下。同学们担负着艰巨而光荣的历史责任!
  
  
  本文系作者于2009年先后在西北政法大学等处所作的讲演稿。
  

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