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应然法向实然法的转化——兼论当前我国经济法发展的障碍与路径

作者:漆多俊 来源:http://www.aisixiang.com/data/94125-2.html 日期:2015-11-27 19:35:47 人气:98 加入收藏 评论:0 标签:

提纲  

   一、应然法向实然法转化的一般规律:我的自然法学观

   二、经济法实然法的出现及其同应然法之间的转化

   三、我国经济法向应然法转化的任务和障碍

   四、法学和法学家的任务,对青年学者的建言

  

一、应然法向实然法转化的一般规律:我的自然法学观

  

   应然法即自然法。历代法学家们所谓“自然法”,其概念虽然存在各种差异,但主要都是指一种应然法。

  

   应然法(自然法)是客观存在的,并非纯主观和先验论的东西。它往往隐现和散布于各种实然法之中。当其(通过实然法)存在和运行,便生出公平正义等好的效果;当其被排斥和泯灭,便生出不良效果。

  

   人类社会法之长河,其主流(基本流向)是受应然法支配的,是应然法的概括体现。应然法是神和魂,实然法是形和体。

  

   应然法是可以被人认识的,具有可知性。因为实然法实施效果好坏的多次反复,终究会让人们感知到应然法的存在。而人们一旦认识了应然法,便在头脑中形成(关于应然法的)“理念法”。这种理念法作为“立法理念”被注入(贯彻到)现实立法之中,从而影响到实然法的制定。这便是应然法向实然法的自觉转化。应然法向实然法的转化需要有一个理念法作为中介。

  

   理念法是主观的,它是人们头脑中形成的法律(立法)理念。人们的法律理念受着多种因素(认识能力、时代和环境局限、所处社会阶层和物质利益关系等)影响。立法者的立法理念或说理念法往往是由多种理念因子结合和碰撞而综合形成的。其中由对于应然法的感知和推崇而予以采纳的因素,便最终导致该部分应然法转化为实然法。如果应然法因素进入实然法较多,甚至主导着实然法,则该实然法的良法性较强;否则其良法性较弱,甚至沦为恶法。可见立法者的理念法,即他们头脑中立法理念的形成,他们对于应然法的认知和态度状况,对于这种转化至关重要。

  

   在立法者理念法形成的种种因素中,最为重要的因素是立法者对于应然法的认知(其他因素也很重要,本文暂不作讨论)。而对于应然法认知,则同当时社会和立法者本人对法的理论(法学)研究和认知水平相关。对于法整体或其某些部门或某个法律问题的研究较深刻和正确,对其应然性把握较准确,或者相反,对其研究欠深刻和把握不准确,都直接影响立法者的立法理念(理念法),从而影响到所制定的实然法的良法性和实施效果。这就是法学研究和法学家对于国家立法极端重要性之所在。

  

   我曾经在一些讲座和法学论著中多次提到法学和法学家的任务,是既要研究实然法,也要研究应然法,要努力让应然法转化为实然法,使得实然法尽可能地趋近于(虽然不是,也不太可能完全达到)应然法。法学和法学家的任务不是(不能是)简单地注释、宣传现行制定法的条文和鼓动民众如何不区分良法恶法地去服从和执行现行法律。法学家不能做法律(实然法)的奴仆。

  

二、经济法实然法的出现及其同应然法之间的转化

  

   以上所讲的这些原理,对于法的各个部门或其中各个法律制度都是适用的。下面以经济法为例做些说明。先说说世界各国一般和总的情况,再说我国经济法应然法向实然法转化问题,在这个转化中存在什么的障碍,经济法学界研究中所需要注意的问题。

  

   自19世纪末开始,在美国等一些资本主义国家陆续出现经济法的制定法即实然法。如美国19 、20世纪之交颁布的反托拉斯法和后来罗斯福新政期间颁布的大量有关法律;德国一战前后颁布的大量“经济法”;前苏联颁布的许多有关法律;等。这些法律同以往法体系中的既有法律部门如刑法、民法、行政法等比较有着显著不同的特点。例如它是规范国家公权力介入私人经济领域,对经济生活进行干预的法律。按照西方资本主义国家原来传统的公权力活动规则和宪法、法律原则,国家公权力是不允许这样做的。这是一种新出现的法律。在德、日等国和20世纪先后出现的前苏东一批社会主义国家,人们把它称之为“经济法”。美国学界虽然不使用经济法这个概括性概念,但显然大家都承认出现了这样一类新的法律。

  

   为什么出现这样的法律?它有什么特有价值、功能和使命吗?它是什么性质的法律呢?考虑到这种法律在一些国家出现的背景,开始有人觉得那只是应对战争(德、日)或经济危机(美国)的一些临时性“对策法”而已。有人则认为还有更加深刻的社会根源,即同生产社会化和市场由自由竞争走向垄断和社会化这种演进相关。社会经济调节机制仅依靠“一元化”市场机制调节不行了,还需要新的即“国家调节”机制相配合,经济调节机制出现“二元化”。新的国家调节机制和国家职能活动,需要有相应的法律加以规范,予以规制和保障。于是才出现被人们称之为“经济法”的新部门法。即使战争和危机过去了,这种国家调节和法律也还是需要的。以上就是人们逐渐形成的关于经济法的理念,或称之为经济法的理念法。

  

   这种经济法理念法形成之后逐渐影响经济法的实然法。例如在德国,人们把社会化情况下政府介入社会经济新职能写进了魏玛宪法,又在宪法精神指导下颁布了许多经济法。又如美国,19世纪中期以后托拉斯逐渐盛行猖獗,妨碍自由竞争,也违背了美国建国时确立的自由放任精神。社会掀起了反托拉斯运动。迫使政府先后颁布《谢尔曼法》、《克莱顿法》、《联邦贸易委员会法》等一批反垄断法。这是美国国家调节职能活动和经济法的发端。20世纪30年代,罗斯福新政期间,国家调节力度加大,经济法性质的法大量出现。罗斯福以后,美国经济学界新自由主义虽然有所抬头,但直至今日,没有人完全否定国家调节职能活动和相关法律存在的价值。在德、日等国,二战结束以后,他们逐渐剔除法律中的军事和行政命令色彩,使得他们的国家调节和经济法性质更加纯正。最为明显的例子是:他们放弃和逐步剔除国家投资开办国有企业的军事性和政治性目的,而只是将其作为国家调节的一种基本方式,使之回归到国家经济调节这一应然性目的上来。因而对于以前国有化建立的大量国企实行私有化。各国也调整其竞争政策,强化反垄断法的实施,以便有效维护市场竞争,保障市场经济健康运行。他们改善和逐步取消计划性经济,绝大多数国家取消了经济计划(或规划)。他们更加重视运用财政税收和金融政策对经济实行宏观调控。

  

   前苏东一批曾经的社会主义国家,以及中国,他们的国家经济职能活动一开始就异常强大。因为他们当初信奉的是马克思、列宁、斯大林那一套理论,主张无产阶级革命和专政彻底摧毁旧经济基础,重新组建新社会主义经济基础,要集中统一管制社会经济。后来理念发生了变化。前苏东国家不再信奉那一套理论了;中国也在搞“中国特色社会主义”了。国家对于经济不再“统制”,而逐渐回归到“调节”。这些国家的有关法律也不再既调整“纵向”,又调整“横向”,还调整企业“内部”经济关系,即不再是“统制”型的“大经济法”了,而逐步回归到“规范国家调节之法”,即经济法的应然性了。因此他们的经济法实然法在发生向其应然法方向的转化。

  

三、我国经济法向应然法转化的任务和障碍

  

   我国经济法实然法的出现和运行有了30多年的历史。从无到有,立法体系从形式上看也较齐全。对于改进国家对经济的管理,规范国家调节,发挥了积极作用。但如果对应于经济法应然法,则在法的性质、立法宗旨和目标、内容和效果等方面都存在差距。例如:

  

   经济法本是关于国家经济调节之法,是对于国家调节的法律规范。国家经济调节乃相对于市场调节而言,是必须在以市场调节为基础性调节机制的前提下,鉴于市场调节之缺陷所作的弥补措施。也就是如“国家调节说”(“三三理论”)所阐明的那样,因为市场有三缺陷,才需要国家调节三方式,经济法体系才有三构成。而我国现行有关法律,虽然具有规范国家调节即经济法性质,但许多有关法律更像是政府“组织管理”经济之法。它们中政府(权力)主导意识较强,对市场规律和机制的基础性作用缺乏足够尊重。法律具有较浓烈行政法甚至政治性意识形态色彩。

  

   我国的经济法主要是改革开放以后出现的。此前信奉的理论和藉此建立的经济、政治体制,是如前面所述各社会主义国家的那一套。实行计划经济体制,在经济管理上是高度集中统一的“统制”模式。并且其发展目标是实现社会主义和共产主义公有制。体制改革以后,传统的这种体制和意识形态影响仍然顽固地存在着,阻碍着经济和政治体制改革,影响着有关立法。其中包括妨害经济法作为“国家调节经济之法”这种应然性对实然法的作用,使得有关立法性质上较为混杂,许多本应属于经济法的法律具有行政法或政治性色彩。

  

   国家调节既然只是在市场调节基础上为弥补市场机制三缺陷所采取的三方式,经济法体系也就仅限于相应的三构成。可是改革30多年,直至今天国家对经济的干预仍然过宽过细过死。虽然如今当局不再明说是在对经济进行管制,而高唱“宏观调控”,可是往往是新瓶装旧酒,只换了一个新名词而已。附带说说我国经济法学界有人不同意我的经济法体系“三构成”说,声称他们所主张的是“二构成”,似乎比我的还要窄小。可是一个“宏观调控”不就可以包罗万象吗?在实际上“宏观调控是个筐,什么都往里面装”的情况下,“国家调节”同经济管制、统制又能有多大区别呢?所谓“经济法”不仍旧可以是“大经济法”吗?不错,中共十八大后现任李克强政府是在一批一批地取消政府审批。这当然不错,但如果不彻底抛弃陈旧的指导思想,不真正明确政府在国家调节中应做的事情范围和界限,是解决不了根本性问题的。今天取消一批管制,明天还可能再恢复和增加。

  

   下面我们队国家调节三方式和经济法体系三构成做些具体分析,可以更加清楚地看出我国经济法实然法同应然法之间仍然存在的差距。

  

在反垄断法方面,这是经济法体系中出现最早,并构成其核心的法律,被视为市场经济的“宪章”。反垄断法的应然价值和立法宗旨是维护竞争和市场经济秩序,保护广大中小经营者和消费者权益。中国虽然出台了法律,但有关制度不够完善,颁布几年来实施不力。当代中国的垄断仍颇为严重地存在和为害。这里最主要的垄断是国有公用行业和企业的垄断,它们妨害着自由竞争,损害着其他经营者和广大消费者权益。我们的法律对于这些垄断显得无能为力。当权者姑息迁就,甚至有意无意纵容。在反垄断法起草阶段学者们的一些好主张和建议其合理性看来十分显然,可是主政者就是不予采纳。这不是简单的认识和学术问题,因为这里涉及的许多都是权贵资本利益集团、红色大家族的垄断,同当权者密切相关,甚或他们自己和家人也参与其中。十八大后习近平中央态度会怎样?尚待观察。但如果这些权贵资本利益集团和大家族的垄断问题不解决,我们的反垄断实然法便难于发挥其应然作用,趋近其应然法要求。  

  

   在国家投资经营法方面,应当说我国目前的国家投资和国有企业政策是仍然有些偏离它应然价值目标的。现代国家投资开办国有企业是国家调节经济的需要(它是国家调节三方式之一)。其价值和目的所在主要是为了调节经济。数量不能太多,在整个国民经济中的比重不能太大。否则既无必要,还会产生种种弊端。包括会妨害市场经济正常运行,妨害民间投资发展,还会滋生腐败。而在我国实际生活中,国家政策赋予国家投资和国有企业除了经济调节性目的之外,还强加给它其他如财政性目的、政治性和意识形态性目的,把它作为藉以维护强大中央集权政治制度的物质基础,并作为“坚持社会主义”政治方向的象征。对于有些当权派及其庇护下的特权阶层而言,国家投资和国有企业还是他们藉以化公为私,贪污腐败和大发横财的孵化场所。十八大以来挖出的众多大老虎,没有不同大型国有行业和企业相牵连的。正如我多次说过的那样,公有制特别是众多大型国有行业和企业是这些大老虎们滋生、壮大和藏身出没的原始森林。国企改革口号叫了30多年,如今的中央能下决心真正按照其应然方向改革吗?目前尚难以料定。因为这种改革的阻力很大。即使主政者有那种打算,眼前也不敢贸然触动那么多的大权贵家族势力。因为在当前反腐和其他政治考量方面还需要得到那些大家族的支持。

  

   在宏观调控法方面,存在的问题就更加复杂。除了前面已经提到的常常发生旧瓶装新酒情形之外,很多所谓调控措施都出自政府的行政命令,不受相应法律约束。决策和实行过程公开性、民主性较差。

  

   经济法实然法所存在的问题,根本性原因在于体制,必须深化经济体制和政治体制改革。经济体制需要实现真正市场经济,政治体制需要改变集权专制,实行民主政治。

  

   体制改革关乎理念,首先是国家领导层特别是主要掌权者的理念问题。领导人的理念如何,未来将会有何种变化?在中国现行体制下,人民不得而知。但作为学者,应当坚信应然法总会转化为实然法的,尽管时间或早或晚,路径或曲折坎坷或直捷平坦。

  

四、法学和法学家的任务,对青年学者的建言

  

   本文开头我已经说过法学和法学家的任务是三句话:既要研究实然法,又要思考和研究应然法,要努力争取让应然法转化为实然法,或者说使我们的实然法尽量趋近于应然法。既然我国实然法向应然法转化当前最主要的制约因素是体制,作为学者就要思考和研究我国体制改革问题,探索体制改革的方向和途径。研究工作最忌因循守旧,郁于眼前既存窠臼是不可能有大的创新的。何况时代在前进,事物总在变化着。当前我国正处于大变革颇为关键时刻。我们的视野如果不开阔一点,也许我们所做的研究成果尚未出炉便已经过时成为废品了。这不是危言耸听吓唬年轻人。以往的事例很多。记得80、90年代之交,有些经济法教材在论述经济法原则时,刚刚写上“计划经济与市场调节相结合”,马上又变为“政府调控市场,市场引导企业”,后忽然又变为“计划调节与市场调节相结合”,邓小平“南巡”之后则又变为“社会主义市场经济”了。走马灯一样地变换,跟屁虫一样地跟风。那还算什么理论,是么教材呢?

  

   当前无论国内外、体制内外,许多人都看到了中国正处于大变革之中。只是对于变革程度和规模、方式和途径、其最终所要达到的目标等的预计各有不同。本人近几年许多文章和演讲都对此作了深入分析和明确判断。在此不作复述。只想提醒大家,绝不要低估了正在到来的这场变革,它同往常人们常挂在嘴上如口头禅一般熟悉的“改革”一词,会有巨大差别。对于保守派和既得利益者来说,这回可能是真的“狼来了”。前面提到的经济法中如反垄断和国企改革颇为棘手的那些问题,也终究会解决的。从当前反腐逐渐进入金融和其他大型国企,对国企高管予以严格规范和人事调整布局来看,也许习近平中央正在一步一步地化解阻力,朝着应然性目标前进。经济法学界的研究一定要跟上发展形势,避免又出现“马后炮”尴尬局面。

  

   我多次说过,经济法是法,法同政治密切相关,特别是在我国目前状况下,研究法、特别是研究经济法,能够脱离国家经济、政治体制,离开经济和政治形势吗?近些年来大家看到我写了不少关于政治和时局方面文章。不是我在“转行”,而如我多次所言是两方面原因:一则中国当前正处于大变革时代,国家向何处去,作为国人,匹夫有责,学者们能不关心吗?其次,法律中许多大问题,离开大局是解决不了的,经济法尤其如此。大家也许知道,我在谈及法学和经济法学学习研究方法时有两句话:“钻进去,跳出来。”要跳出经济法看经济法,跳出法律看法律。也就是这个意思。

  

   愿意以此作为对今天在座的学者,特别是青年学者们的一点建言。希望通过我们解放思想和大胆理论创新,明确和弘扬应然法理念,促进我国实然法向应然法转化和趋近。

本文网址:http://qiduojun.csu.edu.cn/faxue/1197.html
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