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兼谈私分国有资产罪的刑法适用问题-国资流失犯罪研究

作者:林荫茂 来源:《政治与法律》2008年第4期 日期:2009-9-27 21:25:10 人气:1414 加入收藏 评论:0 标签:

【摘要】国资流失犯罪将从高发于企业改制活动中转移到企业经营过程中,因此,这类犯罪将是—种比较稳定的犯罪形式。国资流失犯罪是国家工作人员利用职务之便背信渎职侵犯纯国有资产的犯罪。如何区别小部分人私分国有资产与共同贪污的判断标准是集体私分一定是私分的受益对象范围大于决策和操作人的范围。
【关键词】国资流失犯罪;私分国有资产罪;刑法适用

  国资流失犯罪是一个值得长时期关注的犯罪形式,刑法中究竟有哪些罪名属于国有资产流失犯罪,限定国有资产流失犯罪的标准是什么,本文将回答这些问题,并就私分国有资产罪的刑法适用谈点看法。 

   一、国有资产流失犯罪的范围 

   究竟什么是国有资产流失犯罪,是否所有造成国资损失的犯罪都是国资流失犯罪,我们研究国资流失犯罪,研究国资流失犯罪中的刑法适用问题,首先要把这个研究范围确定好。 

   一些著述中的基本观点认为,国有资产流失犯罪不是刑法明确规定的一类犯罪,这类犯罪是我国经济犯罪中以国有资产为直接侵害对象,造成各类国有资产重大损失的犯罪类型。 [1]笔者觉得这个范围太大。国资流失犯罪是近几年理论专家和司法实践专家根据一段时间内突出的发生比较多的犯罪情况而归纳总结出来需要大家引起关注的一类犯罪现象,它和一段时间内国家经济工作重点和刑事工作重点是紧密联系的,当然这个背景并不妨碍我们从刑法理论上去对这类犯罪做专题性的研究。这类犯罪,不同于立法中类犯罪,因为刑法中没有把它上升为类犯罪,而且,随着国家经济工作重点转移,随着司法惩治的规范,这种类犯罪意识可能逐渐的淡化下去,当然它也可能随着犯罪形式的顽固性和独特性而成为立法上的类犯罪。另外,我们要认识国有资产流失犯罪的研究重点在哪里,研究目的在哪里。如果我们把国有资产这个犯罪对象作为国资流失犯罪研究的重点,那么,我们就会把盗窃国有资产的行为也纳入进来,显然这是不符合我们打击国资流失犯罪的需要的。笔者认为,打击国有资产流失犯罪的重点应该是针对国家工作人员背信渎职,直接侵犯国有资产或者造成国有资产损失的行为。 

   现在对国有资产流失犯罪的范围划分标准有三种:第一种,以犯罪对象是国有资产为标准,这种标准显然把盗窃国有资产也划分进来。第二种,以国家工作人员为主体,以国有资产为对象为标准,在国有资产范围上,是包括了国有参股资产或者控股资产为犯罪对象的,这种标准就把贪污和挪用划分进来了。第三种,以国家工作人员为主体,以背信失职为特征和以纯国有资产为犯罪对象为标准,纯国有资产指百分之一百的国有资产。笔者认为,我们当前需要着重研究的是第三种狭义标准的国有资产犯罪,它是一种犯罪行为的包容性非常大,隐蔽性非常强的国有资产流失犯罪,是以新的形式、新的手段、造成纯国有资产流失的犯罪。第三种范围标准,即狭义的国资流失犯罪,它必须是国家工作人员犯罪,必须是利用职务之便背信渎职犯罪,并且必须是侵犯了纯国有资产,根据这样一个标准,我国刑法中主要有这样几条罪涉及国有资产犯罪,具体是:第165条非法经营同类营业罪,第166条为亲友非法牟利罪,第177条签订、履行合同失职被骗罪,第168条国有公司企业事业单位人员失职罪,国有公司企业事业单位人员滥用职权罪,第169条徇私舞弊、低价折股、出售国有资产罪,第396条私分国有资产罪,私分罚没财物罪,第406条国家机关工作人员签订、履行合同失职被骗罪,第410条非法低价出让国有土地使用权罪,一共八条十个罪,在这些条文当中,体现了刑事立法对国有资产的特殊保护,这些条文是明确而直接的将国有资产作为犯罪对象或者使国家利益遭到损失作为犯罪结果。当然,要说明的是,国有资产流失犯罪远不止这十个罪名,而且毫无疑问还包括了刑法中所有的涉税犯罪,比如危害税收征管罪,还有刑法第404条徇私舞弊不征、少征税款罪,第405条徇私舞弊发售发票抵扣税款、出口退税罪和违法提供出口退税凭证罪,第153条走私普通货物、物品罪,因为税收一定是属于国家资产。但国有资产流失犯罪的研究重点应该是前面所说的十个罪名。 

   不少研究国有资产流失犯罪的论述都将国有资产的范围放得非常大,它有三个问题: 

   第一个问题是,它不区分公共财产和国有资产两个概念。这样,就把类似第397条渎职罪也归于国有资产流失犯罪当中 [2],根据我国刑法第91条规定,公共财产包括了国有资产,但还包括了集体所有财产,社会捐助款等,其范围远远大于国有资产。贪污罪对象是比较特别的,刑法中第382条第一款贪污罪规定的犯罪对象是“公共财物”,但主体限定国家工作人员,而且行为限定为利用职务上便利而占有,因此,实践中贪污罪对象虽然一般都是国有财产,但这并不排除非国有财产属于公共财产的可能,所以笔者认为贪污罪是广义的国资流失犯罪,而不是狭义的。第382条第二款贪污罪对象就是纯国有资产,它在条文当中用的词是“国有财物”,显然刑事立法是非常清晰地将国有财产和公共财产区分使用的。再看第271条第二款,受委派到非国有公司从事公务的人员将单位的财物非法占为己有的以贪污罪论处,这个犯罪对象更不一定是国有资产,所以贪污犯罪强调的是主体问题,是国家工作人员主体的犯罪,不是从犯罪对象上理解的,但是由于主体上国家工作人员的限定,就造成了实践中大量的犯罪的犯罪对象是国有资产,但是从立法上看,纯国有资产犯罪是不应该包括贪污和挪用的,笔者的观点是:贪污罪立法的出发点在于规制国家工作人员主体行为,而不主要在于国有资产对象。相同情况还有不区分公款和国有款,挪用公款不一定是纯国有资产流失,也可能是国有参股或者国有控股公司的资产流失。 

   第二个问题是,它不区分公私财产和国有资产,比如说盗窃抢劫都可能涉及国资流失,都可能涉及侵犯国有资产,我们研究国有资产流失必须限定在对国有资产独有的特殊保护的范围内,而不是研究那些既可能侵犯国有资产也可能侵犯非国有资产的犯罪,因为大部分侵犯财产的犯罪都可能实际侵犯了国有资产或者实际侵犯了非国有资产。 

   第三个问题是,它可能将国家工作人员的职务犯罪划到了国有资产流失犯罪范围中,笔者认为尽管国家工作人员职务犯罪很多情况下会造成国有资产的流失,如受贿犯罪是国家工作人员利用职务之便受贿并为他人谋取利益,有可能侵犯了国有资产,损害了国有资产的利益,但这不是必然的结果,职务犯罪主要侵犯的是职务的廉洁性。 

   笔者采狭义的国资流失犯罪概念范围,其意义在于:第一,正确判断现有的刑事立法对国有资产特殊保护的范围和力度,很多文章都在探讨我们是否需要对国有资产特殊保护,特殊保护的范围到底有多大,它能够正确判断保护的范围和力度,正确判断特殊保护的意义和作用。第二,有利于研究国有资产、集体资产、私人的资产、法人资产的平等保护问题。第三也有利于研究防止国有资产流失的立法措施,限定范围更有利于对纯国有资产的保护。而且,从研究国有资产流失犯罪的目的来看,它强调的是国家工作人员在经营管理职务活动中的职责要求,确保国有资产的保值和增值。国有资产流失犯罪的客体不仅仅是国有财产,它更重要的客体是国家对国资的监督管理制度,所以,笔者认为不是所有侵犯国有资产犯罪都属于国资流失犯罪,不是所有针对公款、公共财产犯罪都属于国资流失犯罪,这里要分清两个概念,一个是纯国有资产犯罪,一个是涉国有资产犯罪。有观点指出:所谓国有资产流失犯罪是指国家工作人员违背职责实施了有关违反自己法定职务的,直接或间接造成国有资产损害的,触犯刑法应受刑法惩罚的行为。这种观点并且强调了只讨论国家工作人员利用职务便利实施的导致国有资产流失的犯罪。可见,这种观点把国家工作人员、利用职务之便、导致国资流失三个点放在一起的,所以笔者觉得这个概念是比较准确的 [3]。 

   前述十个国资流失犯罪具有共性,第一,主体都带“国”字头,它有个人犯罪,也有单位犯罪,但是个人也好,单位也好,它都是“国”字头下面的单位和个人,包括国家工作人员、国家机关、国有公司、国有企业、国有事业单位的董事、经理、工作人员等等,是各个罪名都不是一样的,有的罪名仅仅以国有公司企业为主体,有的还包括国有事业单位,有的是单位犯罪,有的是个人犯罪。第二,具体的犯罪行为特点,首先是利用了职务便利,并明显地反映出渎职背信的行为,包括严重不负责任、徇私舞弊、滥用职权等等,这些行为中有作为也有不作为,不负责任往往也就是不作为的行为,具体犯罪行为包括非法经营同类业务,为亲友牟利,在签订、履行合同过程中失职被骗,滥用职权,徇私舞弊,低价折股,低价出售,集体私分,低价出让等行为。第三,它都有犯罪后果,往往表现在犯罪人本身获取非法利益,或者国家利益遭受损失,包括国有公司企业的停产、破产,造成国有公司企业的一些社会的恶劣影响。国有资产的流失包括了直接经济损失和间接经济损失。间接经济损失是指由直接经济损失引起和牵连的其他损失,包括失去在正常情况下可能获得利益。如为亲友牟利,在正常情况下国有公司应该获益,但是被亲友公司获取了,还包括为恢复正常管理活动和挽回所造成的损失所支付的各种开支和费用,所以这个国有资产流失的犯罪结果的范围的计算是比较大的,不单单是直接损失。还有一个共同点就是犯罪对象的国有资产性质。关于如何认定国有资产,这是比较复杂的问题,最基本的依据是最高人民检察院的解释:国家依法取得和认定的,或者国家以各种形式对企业投资和投资收益、国家向行政事业单位拨款等形成的资产。根据最高人民检察院、公安部《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》,涉嫌下列情形之一的就要追诉:造成国家直接经济损失数额在10万元以上的;致使有关单位停产、破产的;造成恶劣影响的。前述十个罪名的犯罪追诉的数额起点标准都在十万,法定刑都是两档,三年以下一档和三年以上七年以下一档。 

   二、私分国有资产罪的刑法适用问题 

   私分国有资产罪是国有资产流失犯罪中最典型而且发案率最高的一个犯罪。私分国有资产罪是单位犯罪,指国家机关、国有公司企业事业单位、人民团体违反国家规定,以单位名义将国有资产集体私分给个人,数额较大的,对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;数额巨大的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。该罪的刑法适用中的问题大致有九个,其中有的已经基本解决,有的没有解决。 

   1、单位犯罪还是个人犯罪。一般认为私分国有资产罪是单位犯罪。但是,反对者认为,单位犯罪必须为了单位的利益,而私分国有资产犯罪不能体现单位意志和利益,它是把单位财产分给了个人,是对单位利益的损害,所以不是单位犯罪而是个人犯罪。而且该罪是单罚制,只处罚自然人,不能处罚单位。主张私分国有资产罪是单位犯罪的人却提出,私分国有资产犯罪是最纯正的单位犯罪,因为有的犯罪既可以是单位犯罪主体,又可以是自然人犯罪主体,而私分罪只有单位为犯罪主体,个人不是犯罪主体。笔者也曾经在研究单位犯罪时提出私分国有资产罪是一个比较特殊的犯罪的观点。在此,笔者提出这样一个观点以解决这个特殊性:为了单位利益而犯罪是单位犯罪的主要特征,单位利益有两个方面的解释:一个是单位法人利益,一个是单位大多数职工利益。有时候这两个方面的利益是一致的,有时候这两个方面的利益是不一致的。从犯罪人来说,为了单位利益,包括了为单位法人的利益和为单位大多数职工的利益,这两种利益都与个人利益或几个人的利益是不同的,都不宜归入为了犯罪人个人利益之中。所以,私分国有资产犯罪还是归入单位犯罪比较妥当,从犯罪人主观故意考虑,与个人犯罪区别更大。 

   2、单位内设机构私分国有资产的定性。私分国有资产,有在法人单位内部私分,更多的是在法人下设的部门内部私分,法人并不知情。有观点就对这种单位内设机构的私分行为认为属于自然人共同犯罪或个人犯罪,而不是单位犯罪,其理由是内设机构不具有独立人格。其实,这个问题已经解决了。最高人民法院 [2001]第8号《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》规定:以单位分支机构或者内设机构、部门的名义实施犯罪,违法所得亦归分支机构或者内设机构、部门所有的,应认定为单位犯罪。可见,单位内设机构可以成为单位犯罪的主体。 

   3、对违反国家规定的理解。刑法第96条规定:违反国家规定,是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定,国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发表的决定和命令。 

   私分国有资产犯罪的前提条件是违反国家规定而私分,但大部分案件在判断违法性时,其依据是国务院行政法规、国务院部门规章、地方法规、规章等。从国资委报告中可略知国资管理的法律法规体系。国资委在《2006年企业国有资产监督法制工作综述》上表述:截至目前,以《企业国有资产监督管理暂行条例》为核心、由16个规章和40余件规范性文件及各省市国资委制定的1200多件地方规章和规范性文件构成的国有资产监督管理法规体系,已经初步形成并正在加快完善……2007年9月,国资委主任李荣融在全国国有资产监管法制工作座谈会上说:截至目前为止,国务院国资委共发布了19个规章和82个规范性文件,各地国资委共制定了1600多件地方规章和规范性文件。可见,国资流失犯罪中的违反国家规定,大部分是地方的规章。 

   4、单位意志。单位意志的表现有单位法定代表人意志、单位集体讨论的意志、单位惯例等。有这样一个案例(安康市汉滨区人民法院(2005)安汉刑初字第137号):保险公司王某到安康市自来水公司(国有企业)经理刘通海(被告)办公室推销保险,刘决定给自来水公司全体职工购买“99鸿福保险”。王与财务联系划账,财务科科长提出保费收据名称问题,认为个人险不好进帐。王某提出可以开具企财险收据,财务便叫王去找刘签字。之后,王某以刘签字的保费收据及保险单交给自来水公司的财务,财务将款项划给保险公司,并以企业财产保险费入账,数额前后达347485元。法院认定刘通海构成私分国有资产罪,判处有期徒刑1年,罚金3万元。 

   这是典型的集体私分案例,国有公司违反国有资产管理规定,以单位为全体职工购买保险的名义,私分国有资产。这个案件值得注意的问题在于:单位意志的认定和责任人意志的认定,即国有公司经理刘某对违反国家规定是否明知?这个明知是否影响其责任人的认定。刘是否明知自己的决定违反国家规定,是否明知财务将个人险做成企业财产险,将该笔保费进入了企业成本。本案很难说在认定刘某的认识上得到体现,判决更注重了单位的意志和刘某在其中的决策作用。本案反映了一个单位意志的惯例,根据这个惯例认定单位的意志,而刘某作为总经理直接批准了这个行为而具有直接责任。从本案看,财务科多人连续几年将个人保险作为企业财产保险入账,对违法性是单位集体认识下的集体行为,而保单是个人的,保费发票却是企业财产的,保单发票都由总经理签字,财务凭总经理的签字办理,所以,总经理是此私分行为的决定人,而不再强调刘某个人对违反国家规定的明知的证据。实践中,一般以法定代表人签署财务月报表或年报表的行为为证据,认定法定代表人对财务上的虚假记录明知和负责。 

   5、集体私分。单位全体职工人人有份毫无疑问属于集体私分,但是大部分案例显示的不是人人有份,而是一部分人有份,一定范围的人有份,而且份额不等,有多有少,情况非常复杂。 

   在人数方面表现有:一种是全体职工分,一种大多数职工分,还有一种小部分职工分,还有领导班子和财务之间分。集体私分怎么认定就很难。 

   在数额方面,有平等分,有根据职务大小分,有根据以往的惯例分,也有根据领导意志随意分。数额相差大就会影响到究竟是集体私分国有资产罪,还是个别人的贪污罪,或者说个别人以私分国有资产掩盖了个人的贪污行为。 

   6、数额较大或数额巨大。私分国有资产罪的责任人是单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员。比方说一个单位私分了一百万,老总拿了八万,是以一百万定还是八万定,实践中普遍是以一百万定,个人的八万只是量刑的依据。还有些责任人个人拿了很多,比方说个人拿百分之四十,另百分之六十由很多人分,如果将这百分之四十的数额作为量刑情节考虑,显然是有些问题的,如何处理,也是难点。 

   7、主体问题。私分国有资产犯罪是国有单位犯罪,是纯国有单位犯罪还是可以包括国有控股的单位犯罪。笔者查了北大的法律网,其中私分国有资产罪的判例反映了一个问题:有的法院将国有控股公司作为私分犯罪的主体,有的法院认为只有纯国有单位才能作为私分犯罪的主体。 

   8、直接责任人员。实践中一般以决策人为直接负责的主管人员,以参与策划、积极实施的人为直接责任人员,这些一般都具体表现为单位的法定代表人、经理等。但是,实践中责任人范围掌握有宽有严,主要表现在对参与策划直接经办的财务负责人的责任认定。比方说法定代表人、总经理和财务密谋策划,怎么用虚假手段把钱弄到小金库大家分,有些案件追究了财务的刑事责任,有些案件只追究了法定代表人的刑事责任。 

   9、国有资产。前面已经提到国有资产流失犯罪的对象都是国有资产,但是,实践中区分国有资产和非国有资产的标准还是比较模糊的。 

   在这九个问题中争议最大的是以下四个问题: 

   其一,关于国有资产的认定。 

   第一,国有企业的投资收益是否属于国有资产。国家投资给国有独资公司一百万,一百万肯定是国有资产没问题,这一百万所产生的收益是国有资产也没有问题,因为,司法解释规定了国家对企业的投资、国家对企业的投资收益属于国有资产。但是,有人认为,国有企业的投资收益不是国有资产,因为它已经变成企业的投资了,是企业法人资产了,而且包括了国有公司企业的劳动力价值 [4]。这个观点把国家投资和国有公司的投资划分为两个概念、两个主体、两个性质。笔者认为国家投资收益与纯国有单位的投资收益应该都属于国有资产,从资产来源看,国有单位的投资本身属于国家资产,这个收益与国家投资收益的性质应该是一脉相承的,都属于国家资本的收益,在资产的属性上看是一个性质,其差异只是投资的实施人不同而已,前者是国有资产管理人,后者是国有资产经营人,实施人不同不改变资产本身的性质。 

   第二,违规违法投资产生的收益是否属于国有资产。比如,企业和企业之间是不能借款的,但是双方借了,而且出借方获取的是比银行要高的利息,这个息差,比如说银行是百分之十,企业约定是百分之二十,这个差价的百分之十,就放在企业小金库里,那么这个利息是什么,是违法收入,把这个违法收入私分了,是否属于私分国有资产罪,实践中有争议。笔者认为,私分国有资产违法收益的行为仍然是私分国有资产的行为,对违法收益的处理不影响私分国有资产行为的认定。因为私分行为时,行为人无论在主观认识匕还是行为对象上都是将私分的资产作为国有单位资产来私分的。这里资产的所有权评价和资产的合法性评价是两码事,是两个不同的评判过程。还有观点也认为,孳息的所有权应当归原物的所有人,尽管私自出借的使用行为是一种违法违规行为,但并不能因此而改变其孳息本身的归属,在国家依法收缴前,应认定为国有资产。 [5] 

   第三,滥用职权收取的费用是否属于国有资产。国有事业单位滥用职权收取费用而后集体私分是否属于私分国有资产?比如说,行政单位乱收费,没有物价局批准,这种费用收取以后集体私分。有人认为这种行为和上述私分违法违规使用国有资产而产生的收益是一样的,认为滥用职权收取的费用是属于缴费人的,是行政行为的相对人的 [6],不是国家的,所以不能说是私分国有资产。但是也有人认为,滥用职权收取的费用,在撤销这个行为之前就是国有资产,在撤销之前私分的就是私分国有资产。 

   其实,同样性质的情况还有私分国有单位的犯罪收入是否属于私分国有资产。如把单位受贿所得的钱私分了是否属于私分国有资产?私分单位走私所得是否属于私分国有资产?笔者认为,当单位获得犯罪收入的行为本身就构成犯罪的前提下,私分这个犯罪收入应该被这个犯罪行为所吸收,是犯罪所得的去向问题,是赃款的去向问题,不宜再追究。 

   第四,私分股权是否属于私分国有资产。实践中私分国有资产最常见的表现形式就是私分股权。比方说国有企业要改制了,国有企业的法定代表人就把这个国有企业一部分应收款隐藏起来,然后又把它转到改制后的股份公司,先放到那个股份公司的小金库里面,最后把这个应收款分成股份给职工,使国有单位的职工变成持有改制后的公司的股东。这里产生一个问题,他私分的是什么?是私分国有资产还是私分股权?实践中一般不把这种行为认定为私分国有资产罪,而是把它认定为妨害清算罪,这个隐匿的资产进了股份公司,是股份公司的法人财产,而没有私分,职工得到的是股权,不能变现。当然这也是有争议的,比方说对这种行为还有认为可以定滥用职权罪的 [7],但大量判例认为这种行为是妨害清算罪,因为他的行为主要是隐匿,妨害清算,私分还没有实现。实践中,妨碍清算罪和贪污罪、私分国有资产罪都有模糊的区域,需要研究。 

   其二,关于集体私分的认定。 

   第一,违反程序分配是否属于集体私分。如某集团公司开会时原则同意了下属某公司提出的职工购房补贴分配意向,但是明确附带了程序条件,即要下属公司详细书面报告并经上级公司的董事会专题决议。但是,下属公司未履行该程序,只是由总经理办公会议讨论一下,就根据职工工龄和干部的职务高低,集体私分了数额巨大的国有资金,同时,把公司的小金库的款项一起私分了,而该下属公司的总经理和副总经理实际私分到的资金比其他职工多。为此,这两个经理被取保候审,而对两个经理是否构成犯罪分歧意见很大,最后案件是以犯罪情节轻微不起诉结案。 

   笔者认为,私分国有资产中的违反国家规定,应该是违反实体性的规定,私分的资金属于不可分配的国有资金。程序性违法属于违纪问题,不应属于犯罪范畴。如果通过程序性补救手续,私分的资金属于可以分配的财产,不应认定为犯罪。如果通过程序性补救手续,私分的资金属于不可以分配的财产,才可考虑认定为犯罪。 

   第二,私分不可分配财产。不可分配财产,是私分国有财产罪中的一个十分重要的概念。私分国有资产,应该属于私分了不可分配的国有资产。国有企业改制后,企业经营自主权扩大了,除了完成基本指标、保值增值、上交税收、留取法定公积金公益金、补亏以外,可以通过一定程序提取部分税后利润进行自主分配。国务院俭民所有制企业转换经营机制条条例》规定,企业对国家授予其经营管理的财产享有占有、使用和依法处分的权力;企业在保证实现企业财产保值增值的前提下,有权自主确定税后留用利润中各项基金的比例和用途,报政府有关部门备案。公司法规定,公司股东大会和董事会有权决定公司的利润分配方案。实践中有时对可分配财产难以把握。 

   第三,私分数额悬殊的问题。不少案件虽然是人人有份的私分国有资产,但是,个别领导私分的数额远远大于职工。特别是高管层,一般经理、副经理、财务主管的数额都远高于职工。这些分配比例往往正是这些人决定的。对此,有时就会引起究竟是贪污犯罪还是私分犯罪的思考,需要判断是否发生了以私分为幌子而掩盖贪污的实质。 

   比方说某个科学协会私分了190万,领导班子有四个人,占编制人数的12%,但是他们分到的钱是70万,占到了私分款的36%,12%的人数占到了私分款的36%,人均达到了17.5万,但是下面的职工每个人平均是4万。所以这个悬殊就引起了问题,这种案件定贪污罪还是私分国有财产罪。这就要判断是否发生了以私分为幌子来掩饰贪污的实质。 

   有观点认为,在私分数额悬殊的情况下,只要私分是公开的,是集体性的,就可以认定私分,而不论私分数额的大小,数额大小没有意义,相差再大也没有意义,只要是公开的。 

   笔者认为,综合判断是最主要的。如数额悬殊的大小、一般职工的基本认可度、悬殊的理由和以往分配的高低、悬殊私分的公开性等,都要综合考虑。对悬殊极大的、而又秘密决定的,要查实行为人的故意,防止借集体私分而暗中贪污。 

   第四,私分的范围与公开性。不少案件私分的范围仅限于管理层,而管理层人数在5个至8个,还有数额差距,总经理、副总经理以及财务总管一般数额比较大。这就为共同贪污犯罪还是集体私分犯罪的界定带来不少疑难问题。在多大范围分才算私分? 

   有观点认为,应该掌握在比较广泛的人员中私分才叫集体私分。小范围的私分不能算集体私分。还有人认为,只要私分是公开的,而不论私分的范围。还有人认为,集体私分既要考虑公开性,也要考虑范围的大小。 

   笔者认为,公开性是私分的关键点,当然,这个公开是相对的,如一个单位在中层干部中私分,包括了十几个人,这些人都是公司行政管理岗位的,虽然,公司运营一线的职工不知道,但是,行政管理层都知道,就应该视为公开了。对公开的理解,不一定要张榜、宣传,而是在一定范围、一定场合、一定程度上的公开,不存在刻意的隐瞒。 

   私分的范围一定要体现集体私分的性质,是否属于集体,是相对于一个单位而言的,在特定的单位中,私分范围是否属于一个集体是比较容易鉴别的。这个集体和平时的机构设置是一致的。实践中,我们要注意,如果只是在私分的决策人和私分的操作人范围私分,那就不是集体私分,集体私分一定是私分的受益对象范围大于决策和操作人的范围。这是一个判断标准。 

   对这个公开性和集体性要综合分析把握,如从私分范围看是否符合了私分的理由,从数额看是否和以往的比例类似,私分的决定是单位作出还是个人作出,是否在正常范围公开等等。其中,公开性是关键的。 

   其三,关于私分与贪污的界限。 

   《刑事审判参考》刊登了这样一个判例 [8]:被告人杨代芳系某县交通局局长兼某公路建设协调领导小组办公室主任。当得知某县广电局有五套在建职工集资住房向外出售时,与小组办公室另两位副主任商议以协调办的名义购买这五套房子,并让出纳将协调办的30万元支付给广电局,收取了购房款收据。之后,三人又商议虚构支付公路征地补偿款套出现金5万元支付给广电局作为购房款,收取了购房款收据。之后,为了应付财务审计,三人再次商议,以与广电局签订虚假电线杆迁改协议的形式,支付广电局电线杆修复费30万元,广电局开具电线杆修复费的收据,换回原开具的购房款收据。杨以该修复费收据欺骗领导小组组长签字后报销,交出纳做帐。最后,杨等三人各拿了一套,出纳一套,另一套分给交通局某领导。五人分别与广电局签订了购房协议,并以广电局出具的个人付款凭据向房屋管理机关办理了个人房屋产权证。 

   该案一审判决私分国有资产罪,经抗诉,二审改判贪污罪。二审认为,杨利用管理国家建设专项资金职务上的便利,采取虚构事实的方法,将国家公路建设专项资金用于为自己和少数人谋取私利,非法占有,构成贪污罪,数额巨大,判处11年,罚金1万元。(一审以私分国有资产罪判1年,罚金1万元。) 

   在本案定性争议中认为构成私分国有资产罪的理由是:公路建设领导小组是国有性质的单位,从购房到私分都是单位意志决定的,而且房子不是杨代方一个人占有,是五个人占有,而这五个人里有四个人是本单位的人,是以单位名义私分的。而认为应该定贪污罪的理由是:领导小组不是单位,不是一个单位实体;而且,私分是隐蔽的,不是公开的,取得房子的人和决策人、参与决策人、具体实施人、提供帮助人都是一致的,基本上就是这几个人在决策和操作,没有大于这个决策人的范围,而且公司账面上已经通过虚假帐目进行了掩盖,所以不是私分而是贪污。 

   贪污罪最高刑可以是死刑,私分国有资产罪最高也就是七年,两罪的量刑相差很大,所以在这方面界限非常重要。实践中最不易区分的是共同贪污和小范围私分。贪污是国家工作人员以权谋取个人的私利,是自己为自己谋取非法利益,而私分是单位以权非法为大家谋取私利,是少数人为多数人谋非法利益。我们还可以把公开性与秘密性作为区分贪污罪与私分国有资产罪的参考。但关键的还是客体不同,贪污侵犯的是国家财产所有权和公务行为的廉洁性,而私分国有资产罪主要是违反了国有资产的分配制度,是侵犯了国家对国有资产的监督管理权。 

   其四,关于私分与滥发奖金的界限。 

   滥发奖金是超出批准的奖金额度来发放,但是发放的是单位有自主支配权的资金,或者违反了发放程序,并不侵害国家利益。而私分国有资产犯罪中,责任人员背信渎职、损害单位国有利益、背离国有单位的活动性质和目的。 

   实践中比较注意私分资金的来源,如将国家财政的专项拨款予以截留私分;将明文规定应当上缴的收入予以隐匿留存私分:在亏损的情况下将国有资产变卖私分;滥用行政职权滥收费而私分;虚构开支套取现金私分等。这些行为,显然背信渎职,侵犯了国有单位的正常活动,侵犯了国有资产。如有一个私分国有资产犯罪的判例,案件显示某单位领导班子讨论决定,把国家财政专项拨款的邮电通讯费和资料收集费的结余部分去买了邮政电子消费卡,因为是涉及拿邮政消费卡把国家专项拨款套出来,然后把这些卡以发放奖金福利得形式分给所有职工。由于这个案件私分的是国家专项拨款、专项经费,所以这个案子最后定为私分国有资产罪。 



【作者简介】
林荫茂,上海社会科学院法学研究所副所长,研究员,博士研究生导师。
【注释】
   [1]刘守芬、申柳华著:《国有资产流失犯罪态势分析》,《犯罪研究》2006年第6期。 
   [2]刘守芬、申柳华著:《国有资产流失犯罪态势分析》,《犯罪研究》2006年第6期第28页注1。 
   [3]陈正云:《中国国资流失状况调查——国有资产流失犯罪及其法律惩治》,法律出版社2000年版,第55—56页。 
   [4]、 [5]、 [6]龚培华、王立华:《私分国有资产犯罪法律适用问题研究》,《上海检察调研》2004年第11期。 
   [7]黄祥青:《略论贪污罪与近似职务犯罪的界限》,《上海检察调研》2004年第1期。 
   [8]最高人民法院刑事审判庭主办:《刑事审判参考》,2004年第4辑,法律出版社2004年版,第62页。  







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