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关于总出资人权法律规定的思考——对《企业国有资产法》第3条的检讨

作者:王新红 来源:江西财经大学学报2012年第3期 日期:2014-3-31 9:02:47 人气:43 加入收藏 评论:0 标签:
摘要:企业国有资产是国家对企业各种形式的出资所形成的权益,它不是所有权的客体;《企业国有资产法》也不是《物权法》的特别法。《企业国有资产法》第3条“国务院代表国家行使国有资产所有权”的规定是不恰当的,该条应修正为:“国有资产属于国家所有即全民所有。国务院代表国家行使国有资产总出资人权。”总出资人权是“国家统一所有”的法权表现,由国务院统一行使,其内容包括:决定和变更出资人代表权、划拨企业国有资产权、制定出资人权益行使规则权和对地方政府行使出资人权益行为的监督权。
  关键词:总出资人权;企业国有资产;《企业国有资产法》;出资人权益
一、引言
 
  2008年颁布的《企业国有资产法》是中国企业国有资产经营管理改革与探索的标志性成果,也是中国企业国有资产经营管理法制化的重要里程碑。该法第2条将企业国有资产界定为“国家对企业各种形式的出资所形成的权益”,这是中国对企业国有资产在观念上和立法上的重大突破:对国家与国家出资企业的财产关系做了正确的界定,厘清了国家与国家出资企业的权利边界,完成了对企业国有资产的认识从实物形态到权利形态的转变。但该法第3条没有贯彻第2条对企业国有资产的正确界定,做出了“国务院代表国家行使国有资产①所有权”的规定,使已经清晰的国家和国家出资企业之间的财产权益关系重新变得模糊,且不利于在实践中依法建立“国家统一所有,政府分级代表”的新型企业国有资产管理体制,有必要对之加以检讨。
 
  二、文献综述
 
  政府与国有企业之间存在三种关系:(1)政府作为企业国有资产“总老板”与国有企业的关系;(2)政府作为企业国有资产具体“老板”与国有企业的关系;(3)政府作为社会经济管理者与国有企业的关系。[1]《企业国有资产法》第3条规定的是这三种关系中的第一种关系,即政府作为企业国有资产“总老板”与国有企业的关系。但是,1994年分税制改革之后,国有企业的财产及财产收益支配的实际情况是,有的属于地方,有的属于中央。基于这种客观实际,自2000年始,学术界就有实行国有资产“分级所有”的主张。[2-3]2003年国务院进行机构改革,增设代表国务院履行出资人职责的机构——国务院国有资产监督管理委员会(以下简称“国资委”),并颁布了《企业国有资产监督管理暂行条例》(以下简称“《暂行条例》”)。《暂行条例》第4条规定:“企业国有资产属于国家所有。国家实行由国务院和地方人民政府分别代表国家履行出资人职责,享有所有者权益,权利、义务和责任相统一,管资产和管人、管事相结合的国有资产管理体制。”确立了“国家统一所有、政府分级代表”的新型企业国有资产监督管理体制。部分学者直接把这种体制诠释为“分级所有”制。[4-5]2008年颁布的《企业国有资产法》第3条、第4条再次明确了中国实行的是“国家统一所有、政府分级代表”的企业国有资产监督管理体制,特别是第3条关于“国有资产属于国家所有即全民所有”的规定,清楚地表明,企业国有资产由国家统一所有,而不是分级所有。但是,《企业国有资产法》颁布后,仍然有不少学者将中国的企业国有资产监督管理体制理解为“分级所有制”。[6]之所以会出现这种情况,是由于企业国有资产“国家统一所有”缺少法律制度支撑,“政府分级代表”实际沦为了中央和地方“分级所有”。有学者认为,“‘分别’履行出资人职责并享有出资人权益,这一制度其实是中国现实投资状况的反映。中国在1995年实行‘分税制’的同时,即按照投资人的实际情形对公有制企业实行了明确的区分,不再坚持‘统一国家投资’的政策。政府作为投资人被划分为明确的级别,国企也被区分为中央企业和地方企业。为落实这种改革措施,中央政府和地方政府都成立了自己的‘国资委’,各自向自己设立的企业派出董事、监事等企业高级管理人员。而国有企业也普遍开始了自己的投资,依据民商法原理设立自己的子公司等。如此之下,‘统一国家所有权’已不复存在了。”[7]因此,为“国家统一所有”的正当性提供理论依据和制度支撑成为迫切的需要,但目前学术界对此问题显然还缺乏足够的认识和重视,“国家统一所有论”不再时髦,就连提出政府的“总老板”职能的史际春教授,也是“分级所有论”的积极倡导者,他在法学界率先提出分级所有的主张:“要打破国家所有制或所有权内部‘铁板一块’的认识和做法,建立中央与地方分别所有的国家所有。”[8]至于国务院作为企业国有资产的“总老板”享有哪些职权、这些职权如何行使等问题,更是无人问津。
 
  三、企业国有资产“国家统一所有”的合宪性和正当性
 
  如前所述,许多学者将《暂行条例》和《企业国有资产法》确定的“国家统一所有,政府分级代表”这一新型企业国有资产监督管理体制直接诠释为“分级所有”制,尽管事出有因,但明显与《暂行条例》和《企业国有资产法》的规定不符,其错误是明显的。但是,是不是立法者“对‘统一、唯一的国家所有权’已经不存在这个事实视而不见”呢?[7]或者说,是不是“国家统一所有”已经失去了正当性了呢?这是首先必须正视的问题。
  (一)企业国有资产“国家统一所有”的合宪性
  《宪法》第6条第1款规定:“中华人民共和国的社会主义经济制度的基础是生产资料的社会主义公有制,即全民所有制和劳动群众集体所有制。……”第7条规定:“国有经济,即社会主义全民所有制经济,是国民经济中的主导力量。……”结合这两条规定,企业国有资产是全民所有的。国家所有是全民所有的表现形式,因此,企业国有资产“国家统一所有”是符合中国现行《宪法》的规定的,具有合宪性。
“分级所有”意味着部分企业国有资产属于省、市甚至县所有,这些属于某个地区所有的企业国有资产显然不具有全民所有的性质,因此,“分级所有”论是违宪的。企业国有资产是全国人民共同创造的财富,理应由全国人民共同享有。退一步说,如果企业国有资产确实需要在不同地区之间进行分割,也应由人民——通过全国人民代表大会来决定,也不能由政府任意决定。
 (二)企业国有资产“国家统一所有”的正当性
  企业国有资产“国家统一所有”的正当性,可从实然和应然两个层面进行分析。从实然的层面看,在分税制改革之前,企业国有资产属于“国家统一所有”,这是毋庸置疑的,也是没有争议的。财产权的变更有依据公法进行的变更,如划拨、征收等;也有依据私法进行的变更,如转让、继承等。分税制改革前属于“国家统一所有”的企业国有资产,如果其中的一部分要变更为地方所有,则要么依照公法进行权属变更,要么依照私法进行权属变更。但迄今为止,并没有任何公法和私法的依据表明,由地方政府代表国家履行出资人职责的部分国有资产的归属权从国家转移给了地方。“分级所有论”者均没有论证原来由“国家统一所有”的企业国有资产是由于什么法律事实的发生、根据什么法律规定转移给了地方。简单说,由于企业国有资产在分税制改革前由国家统一所有,分税制改革后,在没有出现导致其归属权从国家转移给地方的法律事实的情况下,企业国有资产当然仍然由“国家统一所有”。
  从应然的层面看,企业国有资产由“国家统一所有”是必要的。首先,它是维护和保障中央权威的需要。小平同志曾强调:“中央要有权威”。[9]企业国有资产由“国家统一所有”是保持中央权威的经济力量。“分级所有”不仅将加剧中国经济生活中以地方保护主义为典型代表的行政性垄断,不利于全国统一大市场的形成,而且将严重影响中央政府的权威。最近有学者在分析南斯拉夫过度分权导致国家解体时指出:“联邦先是在经济领域放弃了主动,随后在政治领域丧失了权威地位。”[10]这对中国来说,应该引起足够的警惕。其次,国家投资经营国有企业是国家调节经济的重要方式,企业国有资产由“国家统一所有”,中央政府利用企业国有资产进行经济调节的能力就会很强,而“分级所有”必然会削弱中央政府调控经济的能力。最后,中国国家投资分布不均,各地差异很大,一般来说,发达地区的企业国有资产多,欠发达地区的企业国有资产少,“分级所有”会使发达地区较不发达地区获得更多的企业国有资产,这会加剧两者的差距,不利于实现分配的公平和共同富裕的目标。而“国家统一所有”可以通过对企业国有资产的灵活分配来实现分配公平,缩小贫富差距。
 
  四、总出资人权:“国家统一所有"的法权表现
 
  企业国有资产属于国家所有,即全民所有,权利主体是全国人民。但全国人民作为人数众多的群体,不可能一起行使权利;国家是全国人民的集合体,属于全国人民的权利,以国家的名义享有;国家也不可能直接行使权利,它由各种机构组成,不同机构承担国家不同的职能。在中国“议行合一”的政权组织形式下,国务院理所当然地成为代表国家作为国有财产和国有财产性权益的权利主体。具体到企业国有资产的权利主体,能够代表国家作为企业国有资产的统一所有人的,当然也只能是国务院。《企业国有资产法》第3条关于“国务院代表国家行使国有资产所有权”的规定,就是对国务院代表国家行使企业国有资产“统一所有”的权利的规定。但是,该规定在法理上存在严重的问题。并不能准确反映国务院代表国家行使企业国有资产“统一所有”的权利。
  (一)所有与所有权不存在对应关系
  所有权是一个物权概念,根据《物权法》第39条的规定,所有权是指权利人对自己的不动产或者动产,依法享有的占有、使用、收益和处分的权利。在法律上使用“所有”一词,表达的是权利归属的含义,当权利指向的对象是物时,权利人享有所有权;权利指向的对象在他人之物上设定的权利时,权利人享有他物权;当权利指向的对象是某种智力成果时,权利人享有知识产权;当权利指向的对象是对特定主体履行民事义务的请求时,权利人享有债权;……也就是说,所有与所有权并不存在对应关系,所有并不表示所有权。例如,《民法通则》第48条中有“企业所有的财产”的用语,这里的“所有”二字是表明权利的归属而不是指所有权,即“企业所有的财产”是指归属于企业的财产,而不是企业拥有所有权的财产。因为,《民法通则》将财产所有权、与财产所有权有关的财产权、②债权、知识产权并列,企业的财产除了作为所有权的客体——不动产和动产以外,还有智力成果等无形财产(如商标、专利)、对他人享有的请求权(如债权)等,如果“企业所有的财产”是指企业拥有所有权的财产,则要么是将知识产权、债权等排除在企业财产之外,要么是出现“知识产权的所有权”、“债权的所有权”等奇怪的、不合法理的表述。
  企业国有资产是指“国家对企业各种形式的出资所形成的权益”,也就是出资人权益,《企业国有资产法》第3条规定的前一句规定“国有资产属于国家所有即全民所有”中的“所有”是指出资人权益的归属,而不是出资人权益的所有权。该规定表明了中国社会主义企业国有资产的归属——“国家所有即全民所有”,这无疑是正确的。
  (二)企业国有资产不能成为所有权的客体
  接下来审视《企业国有资产法》第3条规定的后一句“国务院代表国家行使国有资产所有权”。首先必须明确,企业国有资产,显然不是指企业中的具体财产,因为该法第2条已经明确地将企业国有资产界定为“国家对企业各种形式的出资所形成的权益”。我们简单地用该法第2条对企业国有资产的定义置换第3条规定后一句中的“国有资产”一词,那就成了“国务院代表国家行使国家对企业各种形式的出资所形成的权益的所有权”。再对这一表达进行简化,就是:“国务院……行使……权益的所有权。”这样,就出现了“权益的所有权”这一组合词。那么,权益能成为所有权的客体吗?
  《物权法》第2条第2款规定:“本法所称物,包括不动产和动产。法律规定权利作为物权客体的,依照其规定。”可见,权利是可以作为物权的客体的,其前提是有“法律规定”。《物权法》本身关于权利可以作为物权客体的规定仅见于该法关于担保物权的规定;没有关于权利可以成为所有权客体的规定。但这并没有否认权利成为所有权客体的可能性。从学术研究来看,网络世界中的虚拟财产,如QQ号、网络游戏中的“武器装备”等,既不是动产,也不是不动产,而是终端用户与服务商之间的协议产生的终端用户的权利。有学者充分论述了虚拟财产的物权属性,阐明了虚拟财产这种特殊权利可以成为所有权的客体。[11]但企业国有资产显然不属于虚拟财产。那是否可以认为《企业国有资产法》第3条的规定属于《物权法》第2条中“法律规定权利作为物权客体的”的情形呢?从字面上理解,《企业国有资产法》第3条可以在形式上自证其合法性。但是,《(物权法》之所以规定权利在某些特殊的情况下可以作为物权客体,乃是因为在某些情况下,对该权利可以适用物权规则加以利用;而不是用物权取代该权利。例如,《物权法》关于权利质权的规定就是如此,学者们对虚拟财产权的物权属性的论述,也是从它应当适用物权规则的角度进行论证的。[11]按照《物权法》关于所有权权能的规定,所有权包括占有、使用、收益和处分四项权能,企业国有资产作为出资人权益包括重大事项决策权、选择管理者的权利、收益权等。两者的内涵和行使规则均存在较大的差异。显而易见,企业国有资产作为一种出资人权益,不是所有权的客体。皮之不存,毛将焉附?《企业国有资产法》第3条关于“国务院代表国家行使国有资产所有权”的规定显然是错误的。
   (三)《企业国有资产’法》不是《物权法》的特别法
  既然企业国有资产作为出资人权益,既没有必要,也没有可能成为所有权的客体。那么,《企业国有资产法》何以会做出“国务院代表国家行使国有资产所有权”的规定呢?解释这一疑惑必须再次回到《物权法》。《物权法》第45条规定:“法律规定属于国家所有的财产,属于国家所有即全民所有。(第1款)国有财产由国务院代表国家行使所有权;法律另有规定的,依照其规定。(第2款)”把该规定与《企业国有资产法》第3条进行对比,不难发现,《企业国有资产法》第3条是直接套用了该规定,只是将“国有财产”改成了“国有资产”而已。从字面上理解,国有财产似乎是包括企业国有资产的,既然国有财产由国务院代表国家行使所有权,企业国有资产似乎理所当然也由国务院代表国家行使所有权。但是,在《物权法》中,国有财产是指动产和不动产;在《企业国有资产法》中,企业国有资产既不是动产,也不是不动产,而是出资人权益,两者风马牛不相及。尽管企业国有资产可能由物权法意义上的国有财产转化而来——通过国家以国有动产或不动产作为对企业的投资,但毫无疑问,《企业国有资产法》中的企业国有资产与《物权法》中的国有财产是完全不同的两个概念,《企业国有资产法》不能简单套用《物权法》的规定。
  进一步追问:为什么会出现《企业国有资产法》套用《物权法》规定的情况呢?这涉及到两法之间的关系问题。很多学者认为,《企业国有资产法》是《物权法》的特别法。如有人认为,“《物权法》是对国有资产的一般保护,着眼于物权的一般性,强调对抽象权利主体的一体保护,而需有《国有资产法》对国有资产予以特殊保护。”[12]还有人认为,“《企业国有资产法》的制定正是落实《物权法》有关国有资产保护的规定,亦是以法律的形式将《公司法》和《物权法》各项原则性的制度规定予以明确和具体化。”立法者显然也是持这种观点。[13]但这种观点的错误是明显的,物权法调整的是“因物的归属和利用而产生的民事关系(《物权法》第2条第1款)”;企业国有资产法的调整对象是企业国有资产管理、运营和监督过程中产生的社会关系,企业国有资产法调整的社会关系,有部分民事关系,但主要是经济管理关系。两者根本不可能存在所谓普通法和特别法的关系。
  (四)总出资人权概念的引入
  既然企业国有资产不是所有权的客体,“国务院代表国家行使国有资产所有权”的表达是错误的。那么,国务院代表国家作为企业国有资产的统一所有人享有什么权利呢?由于《企业国有资产法》将企业国有资产界定为“国家对企业各种形式的出资所形成的权益”,因此,作为企业国有资产的所有人,享有的当然是出资人权益。但《企业国有资产法》第4条第1款已分别授权国务院和地方人民政府代表国家享有出资人权益,不可能“一女二嫁”,再授予国务院。为此,应当引入一个新概念——总出资人权,以与《企业国有资产法》第4条第1款规定的出资人权益相区别。即国务院代表国家作为企业国有资产的统一所有人,行使总出资人权。这样,《企业国有资产法》第3条可以修正为:“国有资产属于国家所有即全民所有。国务院代表国家行使国有资产总出资人权。”
  接下来的任务自然是要对总出资人权进行界定。首先,总出资人权属于出资人权益的范畴,不能超出出资人权益去探讨总出资人权;其次,《企业国有资产法》已分别授予国务院及其代表和地方政府及其代表的出资人权益不得再作为总出资人权重复授予以统一所有人身份出现的国务院;最后,前两项进行比较,就可以得出总出资人权的内容,用数学式表达就是:出资人权益-已经授予国务院或地方政府的出资人权益=总出资人权
  根据这一公式,总出资人权的有无与多寡取决于出资人权益中已经授予国务院或地方政府的出资人权益占出资人权益的比重。根据《企业国有资产法》的规定,对国家出资企业行使的出资人权益已经全部授予代表国家履行出资人职责的国务院及其代表或地方政府及其代表;那除此之外,还剩下哪些权利呢?《企业国有资产法》的以下规定为我们提供了线索。(1)该法第4条第2款规定:“国务院确定的关系国民经济命脉和国家安全的大型国家出资企业,重要基础设施和重要自然资源等领域的国家出资企业,由国务院代表国家履行出资人职责。……”根据该规定,国务院有权确定哪些国家出资企业的出资人权利由其自己行使,国务院的这种权利属于出资人权利,因为非出资人,除非得到授权,是无权决定出资人权利由谁行使的。(2)该法第9条规定:“国家建立健全国有资产基础管理制度。具体办法按照国务院的规定制定。”对企业国有资产的基础管理属于出资人权利,国务院的规定之所以可以成为制定企业国有资产基础性管理制度的依据,是基于其出资人身份。以上两项规定表明,对于出资人权利的处置和行使规则等也是出资人权利的一部分,该部分保留给了作为统一所有人代表的国务院。但是,国务院的总出资人权具体包括哪些,《企业国有资产法》没有规定,有待进一步完善。
 
  五、完善总出资人权法律规定的思考
 
  《企业国有资产法》除了上述第4条第2款和第9条的规定可以理解为对国务院作为统一所有人享有的总出资人权外,再没有任何规定。这不足以体现“国家统一所有”,因此,需要进一步探索国务院的总出资人权的内容。
  (一)总出资人权的界定
  出资人将自有的财产或财产性权利投资于企业法人,取得对被投资企业的出资人权益。出资人权益作为权利,出资人除了对被投资企业享有重大事项决策权、选择管理者的权利、收益权等权利外,还享有对权利本身的支配和处置的权利。如出资人可以委托他人行使全部或部分出资人权益。当出资人委托他人行使全部或部分出资人权益时,其有权对被委托人行使权利的行为加以规范和监督。国务院作为国家出资企业的统一出资人代表,不可能对所有的国家出资企业行使出资人权益,《企业国有资产法》确立了“国家统一所有,政府分级代表”的企业国有资产管理体制,将对国家出资企业的出资人权益分别授予国务院和地方政府行使;国务院作为国家出资企业的统一出资人代表仅保留对出资人权益本身的支配和处置的权利。因此,总出资人权是指国务院代表国家作为企业国有资产的统一所有人对出资人权益本身的支配和处置的权利。
   (二)设定总出资人权应遵循的原则
  在“国家统一所有,政府分级代表”的企业国有资产监管体制下,国务院的总出资人权设定应当遵循以下两项原则。
  1.体现“国家统一所有”的原则。企业国有资产属于国家所有,即全民所有,而不是某地区所有,在“分级代表”体制下,地方政府代表国家行使出资人权利的,收益实际上由地方支配,这样,“分级代表”很容易沦为“分级所有”。因此,对国务院的总出资人权设定,首先应当充分体现“国家统一所有”的原则。“国家统一所有”的基本要求是:(1)国务院保留对出资人权益行使主体的最终决定权,即国务院有权决定和变更出资人权益的行使代表;(2)国务院有权决定出资人权益的行使规则,以保障出资人权益的行使不违背国家的意志;(3)国务院有权对代表国家行使出资人权益的机构进行监督,防止出资人权益的滥用和不当行使。
  2.保障“政府分级代表”的原则。“政府分级代表”是分税制的财政体制对企业国有资产管理的要求,是中国企业国有资产管理体制改革取得的重要经验。对国务院的总出资人权设定,必须尊重和保障法律赋予地方政府代表国家行使的出资人权利,不得以“国家统一所有”为借口,侵占地方政府的出资人权利。“政府分级代表”的基本要求是:(1)保持已经确定由地方政府代表国家行使的出资人权益的基本稳定,没有正当理由,国务院不得变更出资人代表;(2)总出资人权仅针对出资人权益本身,不涉及对国家出资企业的具体权利行使,对某一具体国家出资企业行使的出资人权益由得到授权的政府行使,国务院不得以“国家统一所有”为由加以干涉。
  (三)国务院的总出资人权设定的具体构想
  根据以上两项原则,国务院作为企业国有资产的统一所有人代表,其权利不包括对国家出资企业直接行使出资人权利,因为这些权利已经分别授予国务院和地方政府,如果再将这些权利作为总出资人权,就会侵犯到法律赋予地方政府代表国家行使的出资人权利,有违保障“政府分级代表”的原则。国务院的总出资人权是对出资人权益本身的支配和处置,主要应包括以下几项权利。
  1.决定和变更出资人代表权。(1)国务院有权决定哪些国家出资企业由其自己担任出资人代表;(2)有权将自己担任出资人代表的国家出资企业改由某地方政府担任出资人代表;(3)有权将地方政府担任出资人代表的国家出资企业改由自己担任出资人代表;(4)有权将某地方政府担任出资人代表的国家出资企业改由其他地方政府担任出资人代表。在以上四项内容中,前三项已经为《企业国有资产法》所确定。根据该法第4条第2款的规定可知,国务院有权认定哪些国家出资企业属于“关系国民经济命脉和国家安全的大型国家出资企业,重要基础设施和重要自然资源等领域的国家出资企业”,对于属于该范围的国家出资企业,由其自己代表国家履行出资人职责;如果国务院认为自己担任出资人代表的国家出资企业不属于该范围的,就应当交由地方人民政府代表国家履行出资人职责;如果国务院认为地方政府担任出资人代表的国家出资企业属于该范围的,就应当改由国务院代表国家履行出资人职责。至于第四项内容,虽然在《企业国有资产法》中找不到依据,但从法理上说,它应当是总出资人权所蕴含的。并且,这也是国家调节经济的现实需要:从微观上说,是实行国有资产优化配置的需要;从宏观上说,则是优化国有资产的地区结构、理顺分配关系、实现小平同志“两个大局”设想的需要。
  2.划拨企业国有资产权。国务院有权将企业国有资产在不同出资人代表中进行划拨。变更国家出资企业的出资人代表在本质上属于对该企业的企业国有资产的整体划拨;既然国务院享有的总出资人权包含变更国家出资企业的出资人代表权,当然也应当包括划拨企业国有资产权。《企业国有资产法》对划拨企业国有资产权未作规定,国资委制定的《企业国有产权无偿划转管理暂行办法》和《企业国有资产无偿划转工作指引》成为划拨企业国有资产权行使的依据。实际上,国资委作为履行出资人职责的机构,无权做出这种规定;国务院也不宜授权其做出规定,因为是否划拨以及如何划拨不能仅仅从国有资产的保值增值角度思考,它超出了国资委的职能范围。另外,需要指出的是变更国家出资企业的出资人代表和划拨企业国有资产都是企业国有资产在上下级政府或不同地区政府之间流通,不包括在国务院或同一地方政府内部代表政府履行出资人职责的机构的变动,后者不属于总出资人权行使,而是出资人权益的行使。如2004年国务院批准铁道部所属中国铁路物资总公司和铁道通信信息有限责任公司与铁道部脱钩,移交国资委,就属于国务院内部代表政府履行出资人职责的机构的变动,不属于总出资人权的行使。
  3.制定出资人代表及其履行出资人职责的机构的出资人权利行使规则的权利。目前,关于出资人权利行使的规则除了《企业国有资产法》的规定外,主要是国资委制定的。对此做法,本文持否定态度,理由有三。(1)基于“国家统一所有”,出资人权利行使规则的制定权属于总出资人权,国资委只是代表国务院履行出资人职责的机构,不是适格的权利主体,况且,自己为自己立法,难以做到客观、公正;(2)国资委并不是代表国务院履行出资人职责的惟一机构,其制定的规则只能规范其自身的权利行使,不具有普遍适用性;(3)国资委与地方国有资产监督管理机构之间是平等的,不应当存在上下级领导关系或業务指导关系,但当国资委掌握出资人权利行使规则制定权并要求地方国有资产监督管理机构遵照或参照执行时,两者之间就形成了事实上的领导与被领导关系、業务指导关系,这不利于中央所属国家出资企业和地方所属国家出资企业之间进行公平竞争。
  4.对地方政府代表国家行使出资人权利的行为进行监督的权利。按照《企业国有资产法》,地方政府对所属国家出资企业行使出资人权利几乎变成了一种绝对权,不受国务院的制约和监督,形成了事实上的地方所有,与“国家统一所有,政府分级代表”的初衷相距甚远。虽然国资委制定了《地方国有资产监管工作指导监督暂行办法》,并依据该办法对地方国有资产监督管理机构进行指导和监督,但是,这种指导监督于法无据,并且如前所述,不利于中央所属国家出资企业和地方所属国家出资企业之间进行公平竞争。因此,为了体现“国家统一所有”,又不至于造成履行出资人职责机构之间的不平等,应当赋予国务院对地方政府代表国家行使出资人权利的行为进行监督的权利,且这种权利不能授予国资委行使。
   (四)国务院行使总出资人权的实践
  国务院代表国家行使总出资人权,不是虚幻的理论,而是鲜活的实践。但是,由于没有厘清履行出资人职责的机构的权利和总出资人权的关系,在实践中存在权利行使的混乱。
  1.决定和变更出资人代表权的行使实践
  2003年10月21日国务院办公厅发出《关于公布国务院国有资产监督管理委员会履行出资人职责企业名单的通知》,宣布国务院决定的由国资委履行出资人职责的189家企业的名单。③这是国务院行使决定出资人代表权的体现。但是,国务院办公厅在发出该《通知》时,显然没有意识到这是在行使决定出资人代表权。理由有二。(1)没有首先表明这些企业由国务院作为出资人代表,而是直接规定这些企业由国资委履行出资人职责。根据《企业国有资产法》的规定,国资委只是履行出资人职责的机构,不是出资人代表,国务院必须先确定哪些企业由自己作为出资人代表之后,才确定分别由谁来作为代表自己履行出资人职责的机构。(2)国务院一直没有宣布哪些企业由自己作为出资人代表,也未对所有事实上由其自己作为出资人代表的企业明确履行出资人职责的机构,导致实践中存在某些国家出资企业所有者缺位的问题。如中央所属金融企业履行出资人职责的机构就不明确。尽管财政部依据其“三定方案”和中央机构编制委员会办公室2003年10月15日《关于金融类企业国有资产管理部门职责分工的通知》(以下简称“《通知》”)认为其是履行中央所属金融企业的出资人职责的机构,但一方面,中央机构编制委员会是否有权代表国务院指定履行出资人职责的机构尚存疑问,即便有权,《通知》也只是规定“金融类企业国有资产基础管理,继续由财政部负责”,并未指定财政部为代表国务院履行出资人职责的机构;另一方面,财政部虽然对中央所属金融企业行使过部分出资人权利,但从未全面行使过该权利。
  2.划拨企业国有资产权的行使。企业国有资产的划拨在实践中经常出现,只不过该权利并不是作为总出资人权由国务院行使。例如,社会保障主要是政府尤其是中央政府的责任,[14]中央政府为了弥补社会保障资金之不足,经国务院批准,2009年6月19日财政部、国资委、证监会和社保基金会联合发布了《境内证券市场转持部分国有股充实全国社会保障基金实施办法》(以下简称“《办法》”)。《办法》明确规定:股权分置改革新老划断后,凡在境内证券市场首次公开发行股票并上市的含国有股的股份有限公司,除国务院另有规定的,均须按首次公开发行时实际发行股份数量的10%,将股份有限公司部分国有股转由社保基金会持有,国有股东持股数量少于应转持股份数量的,按实际持股数量转持。这是划拨企业国有资产权行使的典型例证。不过,划拨企业国有资产权作为总出资人权,应由国务院行使,因此,《办法》应该由国务院制定和发布,而不是仅仅由其批准。
  3.制定出资人权利行使规则的权利和对地方政府行使的出资人权利进行监督的权利的行使。如前所述,目前这两项权利都由国资委实际行使,说明实践中未能很好地界分总出资人权、出资人权益和履行出资人职责的机构的权利,造成了权利行使的错位。
  综上所述,总出资人权是一种现实的、客观存在的权利,明确这种权利的主体、内容和行使方式是真正实现“国家统一所有,政府分级代表”这一新型企业国有资产管理体制的需要。
 
  六、简短的结论
 
  《企业国有资产法》关于企业国有资产属于“国家统一所有”的规定具有合宪性和正当性,应当坚持。企业国有资产是指“国家对企业各种形式的出资所形成的权益”,它属于出资人权益,既不是动产,也不是不动产,不是所有权的客体。作为企业国有资产的统一所有人代表,国务院对企业国有资产享有的权利在性质上属于出资人权,为了与国务院和地方政府对具体的国家出资企业享有的出资人权相区别,国务院作为企业国有资产的统一所有人享有的出资人权可以称为总出资人权。《企业国有资产法》第3条将国务院代表国家作为企业国有资产的统一所有人行使的权利表述为“国务院代表国家行使国有资产所有权”是不恰当的,应修正为:“国务院代表国家对国有资产行使总出资人权”。
  “国家统一所有,政府分级代表”的新型企业国有资产监督管理体制是适应分税制的需要,实行中央和地方财权和事权适当分离的原则在企业国有资产法律制度上的具体体现,而总出资人权则是“国家统一所有”的法权表现形式。但由于法律对总出资人权缺少规定,“政府分级代表”实际沦为了“地方分级所有”。要真正实现“国家统一所有”,必须充实总出资人权的内容,即必须在《企业国有资产法》中明确规定国务院的以下权利:决定和变更出资人代表权、划拨企业国有资产权,制定国家出资人权利行使规则权和对地方政府行使出资人权利行为的监督权。
 
 
注释:
    ①《企业国有资产法》第2条规定:“本法所称企业国有资产(以下称国有资内,……”因此,凡是《企业国有资产法》条文中的“国有资产”,均系“企业国有资产”的简称。
    ②《民法通则》未使用“物权”的概念,这里的“与财产所有权有关的财产权”实际上就是指用益物权和担保物权。
    ③据2012年3月31日对国资委网站(http://www.sasac.gov.cn/n 1180/n 1226/n2425/indexhtm}的最新访问,目前由国资委履行出资人职责的国家出资企业为117户。
 
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