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再论管制与法律的互动——中国与美国比较的视角

作者:岳洋 来源:经济法论丛 日期:2014-5-21 12:28:35 人气:40 加入收藏 评论:0 标签:再论管制与法律的互动——中国与美国比较的视角

摘要:管制与法律的互动不仅有助于经济法学界视野的拓展,同时,通过对中美管制的比较分析,可以理解政府管制与法律调整之间的关系,并有助于依据本国国情实施有针对性的管制。对这一命题的论证思路如下:第一,管制与法律互动的形态有深刻的历史背景和实际的需求;第二,中国政府管制与法律互动的形态的形成存在历史、文化、现实等角度的原因;第三,通过中美管制与法律互动状态的比较,认为只有从实际出发才是架构中国管制与法律互动关系的基础。

关键词:管制;法律;法律文化;社会转型

一、引言

自上个世纪70年代以来,经济学界对政府管制研究的关注使其成为经济学的一个重要分支,丰硕的研究成果为政府干预经济运行提供了大量的理论支持。与此同时,作为经济学、法学、政治学的交叉学科,经济法学界近年来的研究开始关注政府管制,研究主要集中于对政府管制与法律关系的讨论。例如,李曙光教授在《经济法词义解释与理论研究的重心》(以下简称“李文”)一文中提出,经济法应当关注政府管制,并认为“管制度”应当是经济法研究的重点,但没有对政府“管制”和“管制度”与经济法之间存在的具体联系展开研究。单飞跃教授的《公共经济法:经济法本质解释——兼与李曙光<经济法词义解释与理论研究的重心>一文商榷》(以下简称“单文”)一文则认为,“经济法学对管制的研究并不在于强化管制价值,不是主张管制,而是为了规范管制。”这一观点对转型中国的政府管制研究有着重要作用,但“单文”并未详细阐述法律如何对政府管制形成限制,也未指出中国经济法对规范管制起到了何种作用。徐晓松教授的《管制与法律的互动:经济法理论研究的起点和路径》(以下简称“徐文”)从经济法理论研究思路的层面论证了政府管制与法律互动关系,并认为该互动关系“将对经济法基本理论问题的探索产生最为重要的影响”,然而受主题所限,徐文并未对管制与法律互动关系的具体形态加以阐述。由上可见,对管制与法律的互动关系仍有进一步研究的必要。

本文认为,在从研究视野拓展的角度对管制与法律之间互动关系研究的基础上,还应当通过对不同国家政府管制的状况分析,揭示一国政府管制与法律调整之间的关系,以有助于依据本国国情实施有针对性的管制。对这一命题的论证将沿以下思路展开:第一,以美国为例阐述美国政府管制与法律互动的形态,并对这一形态的成因进行分析;第二,阐述中国政府管制与法律互动的形态,并从历史、文化、现实三个层次分析这一形态的成因;第三,通过中美管制与法律互动状态的比较,结合中国管制状态的不足,认为只有从一国实际出发才是架构中国管制与法律互动关系的基础。

二、政府管制与法律的互动——以美国为例

“管制”一词来源于英文的regulation,对这一单词的不同翻译也产生了不同的用法,如对“管制”、“监管”、“规制”等翻译方式都有各自不同的使用方式,而无论采取何种定义方式,“大部分学者认同,管制(监管)是一种直接针对企业及其行为的国家干预方式”

政府管制的思想,最早可以追溯到柏拉图和亚里士多德对私人权力是否进行限制的争论上;空想社会主义者针对资本主义的种种弊端提出了政府对经济控制的思想;凯恩斯则为古典自由主义经济学引入了政府干预的思想。此后,政府管制开始走进人们的视野,并且作为国家干预经济的一种形式发挥着重要的作用。

作为政府干预经济的两项重要手段,管制与法律之间的关系如何?笔者认为“徐文”中提出的“互动”一词可以恰当地表达二者关系。所谓“互动”,指各种因素之间相互影响、相互促进、互为因果的作用和关系。而管制与法律的互动则表明了二者相互作用、相互协调共同维护社会经济发展的状态。至于二者在社会生活中的互动情况又呈现出何种状态,笔者试以美国为例阐述这种“互动”关系。

(一)政府管制与法律共同作用于经济运行

“政府管制的需求主要导源于自然垄断性和外部性”,其目的在于维护某种层次上的“公共利益”。美国的政府管制起源于对“公共利益”的不断扩张性解释,从为公共利益实施的对私营企业的管制到政府有权采取任何被合理地认为有助于公众福利的经济政策,并以适应其用途的法令来执行此相关政策,都可以被理解成为“公共利益”而为之。经济学家也认为,政府管制在消除市场的不完备性方面有着重要的积极意义。显然,这种观点认为施加于市场的政府管制可以发挥资源配置的作用,从而可以在一定程度上取代市场机制。

法律则一直以来被认为是一种重要的社会制度,在新制度经济学的视角中,法律是一种重要的正式制度。诺斯在对交易的历史发展的考察中,认为人们发展出各种法律来“建立秩序并降低交易中的不确定性”。显然法律对市场的作用在于保证交易的顺利完成,而作为一种有效的制度其可以降低交易中的成本、减少谈判以及订立合同中的损失

作为两项重要的制度,管制与法律共同对市场的运作产生作用。而政府管制作为一种重要的行政行为,其理应受到法律的约束,这也是法治原则的一项基本需求。当我们以美国为例研究政府管制与法律的关系时,可以清楚地看到由于市场失灵或者出于“公共利益”的需求引入政府管制,同时也引入了管制的法律对政府行为进行制约,法律规定了管制机构的设立、管制职权的范围与管制的基本程序,而在任何一个加强或放松管制的时期,市场对政府管制的需求则决定了国会立法的进程。在20世纪20-30年代,出于应对经济大萧条中可怕经济状况的目的,美国出台了大量有关政府管制的法律,如1933年颁布了《银行法》、《保险法》;1934年颁布了《通讯法》;1935年时出台了《汽车运输法》、《公用事业法》、《证券交易法》;1938年制定《民用航空法》、《天然气法》;1940年制定《运输法》。而在20世纪70-80年代,则出现了解除政府管制的浪潮高涨,从1978年的《天然气政策法》开始,政府开始放松对天然气产地价格管制的计划,使天然气的价格回归市场水平;同年,出台了《放松航空管制法》,逐步加速放松对航空公司的管制;1980年的《汽车运输法》则大大放松对汽车运输管制的政策。可见,美国管制的历史进程一直在强调法律的重要性,法律规定了管制机构的设立、管制职权的范围与管制的基本程序,管制需要法律的授权使得一些法律为解决管制问题而出台,颁布的法律则对管制形成了制约,这也构成了美国管制中管制与法律互动的基本关系。

另外,在对管制程序的分析过程中我们也可以看出法律对管制的限制。在管制的立法阶段,“由国会、州议会或类似市政委员会的地方政府机构颁布一项法令建立对某一特定产业的管制权力”,该立法机构需要明确哪一机构对某行业进行管制,同时也要为该机构划定管制的权力范围。同时,“管制立法经常对一些常规政策目标做出详细说明,以便管制机构可以遵照执行。”在管制的执行过程中,立法机关也可能出台法律,变更或终止管制机构的管制职权,如《放松航空管制法》中就明确规定了取消民用航空委员会的时间表,使得对航空公司的管制成为了历史。

(二)法律与管制之间的替代作用

在我们把政府管制理解为一种制度的情况下,我们可以很容易理解管制与法律之间的替代作用。诺斯认为,制度的本质是一种博弈规则,而制度的选择就取决于博弈参加者的博弈结果。

一种认为法律不完备的观点论述了管制对法律的替代作用。该观点主张法律总是不完备的,不完备法律下的被动执法会使阻吓作用减弱,同时也会产生执法不足。其核心观点是“如果一项既定的法律不可能解决所有未来的案件,那么解释和发展现有法律并决定如何用之处理新案件的权力也需要重新分配……这些权力可以分配给法庭或其他执法机构,例如监管者,……它能以不同于立法者或法庭的方式来制定和执行法律。”这一观点还认为监管者的主动执法以及其享有的部分立法权可以有效弥补现有的被动式执法和立法上的缺陷,同时这种弥补的方式相对成本较低。“不完备法律”理论通过对英国金融市场监管的发展的讨论,证实了主动实施的政府管制在法律不完备条件下是有效率的,同时还认为在金融市场复杂多变的条件下单靠法律的完善无法应对市场的需求,而更广泛的主动监管职能则有效地应对了这一问题。通过对美国和德国的金融市场监管制度的比较,这一理论认为在德国式的监管方式中“判例法的发展并不能取代更好的监管制度”,因而其认为有效的监管是一种对法律的很好的替代。

经济学家的研究认为,政府管制在经历了早期的“为公共利益进行管制”后,迅速成为规制捕获的对象,使得管制成为了部分产业谋取利益的工具。在管制看起来并不可靠的前提下,对管制的替代被提上了日程。

对管制的替代有两个部分,一是恢复原有的被管制替代的市场机制,这一过程通常表现为公用事业的私人运作,以美国为例,这个过程“包括政府与私营企业订立提供产品和服务的合同、雇用私营企业作为顾问、由私营企业管理政府公司”,同时也伴随着对政府权力的限制以及市场主体的恢复运行。另一项重要的替代方式则是法律的运作,以美国对自然垄断行业的管制为例,《1996年电信法案》努力形成一种经济环境,在该环境下可以“使用先进的信息和通讯技术,为全体美国人民提供服务”;1980年的Staggers法解除了铁路运输中的管制,允许承运商重新建立价格服务,或者拒绝不盈利的服务,确立了在一个相当广泛的范围内自由定价的原则;同时,我们也可以看到在反托拉斯领域的私人诉讼机制起到了相当重要的作用,等等。在这些案例中一个明确的特点在于恢复了被政府行为改变的市场机制,而同时颁布的法律则为市场的有效运作提供了制度的保障。这似乎表明市场与法律对政府管制的替代作用是同时发生的,市场机制的恢复取代了政府管制中的资源配置部分,而法律的有效运作则对政府管制的制度供给内容形成了替代。

(三)一个简单的总结

从对管制与法律互动状态的分析中可以看出,管制作为一种管理经济运作的制度有其存在的价值和依据,无论管制是由于公共利益还是基于法律的不完备,都可以得出“有效运作的管制是社会所需要的”这一结论,那么,这些对管制原因的解释是否可以解释中国的状况?

首先,在美国认为管制来源于对社会公共利益的维护,并且通过一系列对涉及公共利益的行业的管制的判决阐述了政府对社会经济管制的必要性。然而这一观点在解释中国管制问题时出现了困境。在计划经济时代,大范围的政府管制并不区分其管制对象是否涉及社会公共利益,而在改革开放之后,中国在政府在逐渐退出经济领域的过程中仍然对经济领域可以施加强有力的控制,本次全球金融危机下的中国经济表现也值得我们惊喜,显然中国政府在外汇、金融领域的有效控制起到了重要的作用,而这种控制能力只是中国现行经济政策执行的必然结果。同时从管制的进程来看,国外的管制经历了“管制-放松管制”的过程,在最近的金融危机之后又出现了加强管制的趋势,而中国自改革以来一直在努力减少管制,显然,中国管制的状态有不同于外国理论的独特之处。

其次,不完备法律的理论对于解释管制对法律的替代作用具有相当强的说服力,然而这一理论预设的一个重要前提是法律的存在并有效运作。很遗憾的问题在于,新中国成立后直至今日我们在经济领域的法律建设才初具成效。建国初期的经济运作实际上依靠政府的命令,改革开放以后开始的大规模立法进程也并未彻底解决中国存在的许多法律方面的障碍。依据不完备法律理论对英国金融市场的考察,不完备法律条件下面对层出不穷的新情况,其应对方式应当为加强政府的管制,然而我国的情况则是在法律不完备、新问题不断出现的情况下,却选择了行政管制的慢慢退出,显然这与不完备法律理论存在着不相吻合之处。同时这一理论在解释中国管制时出现的另外一个问题在于,该理论只假定了不完备法律条件下的监管机构职能的价值,却没有讨论法律与管制均不完备的条件下二者的互动问题,而这一问题在中国当前的改革进程中已经开始出现,如在缺乏法律的前提下政府对自然垄断行业的管制实际上并不充足,而我们至今也没有形成对这一行业的有效管制。

综上,这些设计精巧的理论在解释中国现实的过程中或多或少地存在着“水土不服”的现象,在此情况下,笔者认为应当从中国的实际出发,下文将基于中国的历史及社会变迁等角度对中国管制与法律互动问题进行论述。

三、中国现阶段下管制与法律的互动

(一)资源化的管制与法律的缺位

中国管制的进程不同于西方国家的管制演变之路,我国现代的政府管制源于计划经济体制的全面干预的政策,“管制模式无论在经济性管制还是在社会性管制的范围与程度远远超过西方国家”。改革开放以来,中国在对政府管制体制以及权力设置的改革中取得了很大的成效,但是政府管制的影响仍然巨大,具体表现为以下几点:

首先,广泛的管制权力与资源化的管制。在经济转轨的过程中,中国政府保留了大量的职权,这种源自计划经济时期的惯性形成了当前大量的政府管制职能。虽然自改革开放以来,通过扩权让利、公司制改革等方式国民经济的活力发生了很大改观,但是对垄断性行业,如通信、电力、能源、交通等行业仍然保留着传统的行政管制。同时,在市场的其他部分中也存在着相当多的管制内容,如证券的发行需要审核,公司的设立也需要通过工商行政机关的实质性审查,金融业中也存在着对金融企业全方位的监控,等等。而这些管制职能的行使并非统一,如“对城市出租车的管制涉及到建设部、公安部、国家旅游局和物价局;对卫星电视广播的管制则由广电总局、公安部、国家安全部、工商局负责”,这样的多头监管形成了政出多门,有了成绩多方争抢、出了问题各自推诿的局面,监管效率可想而知。虽然在名义上有分管不同方面的政府部门对本行业进行管制,然而行业的管制权力作为一种稀缺资源存在着寻租的可能,所以每个部门都在尽可能扩张本部门权力,这种资源化的管制极易导致管制利益出现变异。

其次,资源化的管制与扭曲的管制利益。虽然非公有制企业开始进入越来越多的行业,但是国有企业在铁路、航空、邮电等行业仍然占有几乎100%的份额,在保险、电力、石油等行业占有90%的份额,在冶金化工等行业占有80%的份额,而在许多行业中传统的计划经济仍然占据主导地位,被管制的各个企业常常是行政性部门的下属机构,使得企业行为与政府行为交织在一起。在地方政府的管制下,企业往往缺乏独立的意志,不得不承担起大量的政治目标,而管制者则可以从对行业的管制中获得政治及经济上的利益。有学者也认为中国管制机构的定位存在缺陷,其兼有行业的管制者、行业发展的指导者、行业重大计划的制定和执行者、国有企业的实际管理者的多重身份,这种现实决定了此时的政府管制必然存在某种偏好,这种偏好一方面使得政府权力容易成为捕获的对象,另一方面在制定和执行管制政策的时候难免会考虑到自身利益,这种情况下的管制效果很难令人满意。

第三,管制法律的缺位。作为重要的社会制度环境之一的法律,在中国政府管制的进程中长期处于缺位的状态。根据学者现有的研究成果可知,政府管制是“与宏观调控并列的国家干预方式”、“是经济法律关系产生的根源”。同时,通过对世界其他国家的政府管制的研究可知,管制与法律应当共同作用于社会、经济领域,然而在中国的管制体系中却一直缺乏这种良性互动。早期,在政府对经济全面干预的状态下,法律的缺失并不必然影响政府干预经济政策的实施,而此时的管制也并未对法律制度产生迫切的需求,而在改革开放之后,法律作为国家对经济管理的重要方式仍然长期处于缺位状态,这种情况是值得我们认真思考的。

从中国的经济管理体制改革的进程看来,我国的经济管理始终处在政策取代法律的状态下。我们总是根据现实的需求制定管制的政策,然后根据政策实施的经验来制定相应的法律,“中国的《反不正当竞争法》等法规就是在这样的背景下形成的”。由于缺乏对管制进行约束的法律,对政府管制的限制就局限在了行政机关的内部,而这种内部的监督也往往权限不甚明了。而在许多时候,针对某一行业的管制作为一种抽象行政行为也无法对其提起行政诉讼。缺乏制约的管制权力常常成为规制捕获的对象,地方上的政府管制也经常成为地区保护、行业封锁的权力来源。同时,管制的法律本身也常常沦为部门谋取利益的工具。《邮政法》的出台无疑凝聚了邮政机关大量的部门利益,法律本身即成为部门利益的维护方式,而至今尚未出台的《电信法》则是部门利益难以协调的结果。电信领域寡头垄断的局面与政府管制的初衷南辕北辙,这一状况也并非单靠管制即可解决。

于是我们可以看到,在放松管制的趋势下,法律的不完善成为了一个日益突出的问题,而中国的管制与法律的互动在对管制的依赖下出现了管制 “独舞”的局面,这也是中国现阶段放松管制中亟待解决的问题。

(二)法律对管制的需求

随着对管制的放松与法治化进程的逐步深入,中国目前也形成了一定规模的管制法律体系,这些法律在一定程度上形成了对管制的制约。如《反不正当竞争法》、《商标法》、《反垄断法》中规定了政府对竞争秩序的管制权力及其界限,《价格法》中规定了政府对价格的管制权力及其界限,《消费者权利保护法》中规定了政府有为保护消费者合法权益进行管制的权力,等等。总之,现行的法律体系已经初步解决了政府管制权力来源的合法性问题,同时也在一定程度上限制了政府权力的边界,使管制有法可依。

然而根据对国外管制法律的比较研究以及对中国管制法律缺陷的阐述,我们可以很明确地看出中国的管制性法律自身存在着严重的不足。首先法律相对于政府管制存在滞后性,法律总是依据管制的经验而做出,使得应当有法律明确授权的管制行为变成了行政机关依职权做出的行政行为,这使得管制行为的合法性并不充分;其次,管制性法律对管制的限制不足,现阶段管制性法律对管制的限制主要在于限制管制机关滥用管制权力,而这种限制通常交由追究责任人的行政责任而实现,司法上的限制手段并不多见,而行政机关滥用管制权力导致的赔偿责任更是少得可怜,这使得管制性法律只能有效惩治管制对象而很少能对管制者形成威吓作用。

以《反不正当竞争法》为例,我国的《反不正当竞争法》中采取了行政控制为主、司法控制为辅的管理模式,并对行政机关的机构设置和权力范围作了明确规定,同时也规定了大量的行政责任。与行政机关在这部法律中的重要地位相比,只有一个条文规定了民事责任,缺乏民事救济与诉讼机制使得司法机关在反不正当竞争领域的执法作用十分有限。显然,在中国目前的管制体制中,虽然行政权力正在逐步地退出不该干涉的领域,而由于法律本身的不完备性,以及我国在立法中对执法模式的选择,又将大量对市场的管理权力交给了政府管制而非法律的调整。

遗憾的是,在刚刚出台不久的《反垄断法》中类似的情况再次发生。《反垄断法》只是在第50条中原则性地规定了垄断行为人应负民事责任,但是对这种责任的实现并未提供程序的保障。原则性的规定对主体资格、赔偿范围都未界定,从我国第一起反垄断私人诉讼的经历来看,显然这种民事责任的实现方式还有待研究。而作为受害人的消费者如何取得相应的垄断证据,对此类关键性的程序性事项至今尚无定论,而实际发生的案件也表明,诉讼对于当事人而言并非经济的选择。这使得对反垄断行为造成损害的司法救济很难落实,与此同时,《反垄断法》也将大量的反垄断职权赋予了行政机关,形成了行政与司法不均衡的力量对比。

另外,法律的缺陷还体现在了立法的空白上。在许多领域出现了立法的空白,而这种空白也不得不依赖管制的弥补,如至今尚未解决的对国有垄断企业的控制问题。许多垄断性行业至今事实上并无法律上的控制,而对这些占据垄断地位的企业的管理至今也只能依靠国家行政部门的控制,如国资委出台了大量的行政规章对企业的运营状况、盈利指标等方面做出规定。但是,这些规章位阶不高,其目的也在于“国有资产的保值增值”,而非管制垄断。同样的状况还发生在发改委等机构的规定之中,这些规定虽然对自然垄断行业滥用支配地位的定价方式形成了一定的约束,但由于缺少高级别的立法与相应的管制权力,使得这些部门的规定不能从根本上对这些行业进行彻底的规制。

于是,我们可以看到中国的管制与法律互动的另一种形式:本身不完备的法律对管制施加的部分制约与大量需求。

(三)一个小结

显然,在中国存在着强势的政府管制与目前尚不完善的法律体系,法律体系本身的不完善使中国的法律难以形成如国外的对管制行为的约束与监督,更加难以谈到法律对管制方式的规范。中国管制对法律的作用则是十分重要的,从法律中对执法方式的选择,到行政性法律责任的规定都可以看出管制机关的核心地位。而在放松管制的过程中为了解决管制退出留下的制度空白,中国也出台了许多相应的法律,但是在这些领域仍然不得不依赖行政机关的主动管制。同时,管制机构制定的规则在很多时候起到了法律的作用。这种情形也是在法律不完善条件下的替代性选择,而许多时候法律的制定也来源于管制的经验。于是我们可以看出,在这一互动关系中管制占据了主导地位,管制性法律的任务在于配合管制政策的实施,显然,在这一过程中缺少了对管制的法律制约。

而在对中美两国管制状况的比较中,我们可以看到如下两点差异:一是管制的行政权力缺乏法律制约,表现为管制权力大量集中于行政机关,同时这种权力的取得和行使状态在很大程度上反映了管制机构的利益取向;二是在管制过程中法律作用的缺失,一方面法律不能如美国的经验一般对管制的行政权力进行有效限制,另一方面在现有的管制性法律中,司法救济的能量过于单薄。中国管制性法律的弱势地位可见一斑,这也使得中国出现了行政机关对市场管制权力的垄断状态,而这种高度集中且缺乏制约的管制权力显然与现代意义的管制理念存在某种程度上的不一致。

四、对中国管制状况的一种解释

前文对中国管制与法律的互动状态进行了分析,显然,出现在中国的这种管制与法律间独特的互动形式很难利用外国的经验进行解释,中国这种虚弱的法律与强势的管制间的相互作用机制是如何形成的?

(一)历史上的国家控制与路径依赖

中国的中央集权制度诞生于战国时期,这种权力高度集中的政治体制从产生之日起即对中国的经济制度产生了重要的影响。

自商鞅实施农战政策起,秦国开始干预人民的经济生活,这也是中国最早的国家干预。汉武帝为对匈奴用兵将盐铁酒收归国营,从此开始了贯穿中国封建社会的国家专营制度。这种专营在王莽时期有了很大的发展,王莽以《周礼》为依据,将人、地、货置于政府的直接控制之下,其首要目的是增加专制国家的财政收入,并为构成这一国家的政权基础的豪族权门大谋私利。而汉代的专卖制度为后代所继承,自后汉以后,中国统治者以《周礼》为依据,视之为“太平经国之书”,并继承了其中的统治经济的成分,形成了中国古代漫长的政府统治经济运行的传统。

事实上,无论是起源于战国时期的国家干预经济还是汉代以来的国家专营,乃至明清时期对工商业的国家管理,实际上都是封建国家为统治者利益垄断经济制度,并通过这些管理实现统治者的利益。王毅先生通过对明朝工商业发展的研究,得出的结论是“所有启动城市经济繁荣的这些主要路径也都是以皇权体系对整个社会的有效控制……为首要前提。”从这一点来看,中国古代社会的政府管制与其说是“管制”,不如说是国家对经济的全面“控制”。

到了近代社会,鸦片战争的失败使得洋务派产生了“学得西人二三秘法,期有增益”的思想,出于“师夷长技”的目的,以清朝官员为代表的地主阶级在中国开始了早期的先进技术的建设。然而,“无论是李鸿章的‘官为维持’,还是张之洞的‘利权分离’,他们对新式工业实行封建垄断的思想实质上是一致的。”

辛亥革命后,孙中山提出了“大实业”国有的思想。孙中山认为将银行、铁路、电力、矿山等实业归国家经营,既可防止私人大资本的垄断操纵,又可使中小资本家免受大垄断资本家的控制和压迫,并且能为中小资本提供廉价的原料和能源,而对于其他行业则放任其发展。应当说,孙中山的“大实业”思想的实质为国家资本主义,这种以国家垄断为条件发展资本主义的主张也并非现代意义的管制。

南京国民政府建立后,先后建立了一些管制经济的职能机构,制定了经济建设计划。192811月,国民党中政会通过了《建设大纲草案》,规定“全国交通事业……;有独占性质之公用事业……;关系国家前途之基本工业及矿业……悉由国家建设经营之。”1935年资源委员会根据全国资源调查状况,制订了《重工业建设五年计划》”,“1936年资源委员会又制订了一个三年发展计划”,国民政府通过加强经济计划的方式发展经济,并逐渐取得了国家经济运行过程中的各方面重要行业的垄断地位,并通过这些垄断地位对经济施加控制,为统治者聚敛钱财。

通过对前述的中国古代和近代社会中统治者对经济的管制可以看出,在中国历史上从未出现过如西方国家所谓的“为公共利益”的政府管制,这些所谓的国家经营无一例外地成为了统治者攫取社会财富的手段。但是对这些内容的思考却可以看出一脉相承的观点:国家操纵经济的运作。国家对经济的作用也形成了中国政治经济制度中一种世代相袭的观点:统治者凭借手中权力对经济发展施加极大的作用。而这种强势政府(国家)干预经济的思路也形成了中国社会经济制度变迁的一种路径依赖。

新中国成立后,斯大林模式对我国经济建设产生了重要影响,这种经济运作模式以国家权力为基础,大量运用政府干预甚至全面取代市场,用计划方式负责全国的经济运行。这种强力的政府对经济的作用在制度设计上与中国传统的全面控制经济运作的形式存在着高度的相似性。于是,在社会主义的目标、苏联计划经济发展的榜样作用、以及传统上对政府干预经济制度的高度认同的作用下,国家对经济的控制达到了一个非常高的程度。

这种经济发展模式带来了建国初期经济的高速发展,巩固了国家政权,然而,毕竟我们不能脱离实际片面地强调干预,而这种干预的后果是限制了国民经济的生命力。同时,这种政府全面参与的发展方向在建国初期被确定为一项基本经济制度之后,使得其后的发展方向受到了重要的影响,以至于全面干预的思想或多或少地为当代中国的管制机构所继承,管制机构在其所管理的领域里面享有大量的权力和利益,同时管制机构常常取代市场,干预企业的运作,这种行政大量干预的模式似乎并未真正摆脱计划经济时期的模式,行政干预显然与现代意义上的管制并非一致,而具有更多的中国传统管制的因素。根据路径依赖的理论,显然这种管制政策的路径依赖更多是由行动者的有限理性以及制度转换的较高成本所引起的,由于经济、政治的交互作用和文化遗产的制约,这种制度变迁中的路径依赖显得尤为明显

(二)非正式制度——缺失的市民社会与市民社会的重建

上一部分的内容论述了中国古代实施的经济及社会“管制”政策,并因此形成了制度变迁中的一种路径依赖,在这一部分中将对影响中国管制的非正式制度进行阐述。

中国历史上的社会形态往往呈现出“家国一体”的结构,根据学者现有的研究,中国古代社会是建立在家族统治与中央集权基础上的高度稳定的社会结构。这种社会结构下的中国,似乎并不存在“市民社会”这一层次

中国古代自给自足的封建经济占据主导地位,加之儒家文化对商业行为的极端排斥,使得中国从未出现过如西方意义上的大规模商人阶层,而在中国历史上,家族制长期是统治国家的重要基础,在此条件下,对个体独立意识的缺乏与对个人财产意识的淡薄,使得在中国长期不能出现对个体意义的独立价值的提倡。个体更多地被嵌入“家——国”这一稳定的结构中,人们也往往在此框架下思考个体存在的意义。个体意识与大规模的商人阶层的缺失使得市民社会存在的重要基础在中国难以找到

另一方面,传统的儒家文化对市民社会的形成在某种程度上起到了压制的作用。众所周知,儒家文化将“礼”作为一项重要规范,其家族与国家观通常表现为“亲亲”和“尊尊”。显而易见的是,这种“礼”体现的是对社会等级的尊重,“在儒家看来,建立在血缘基础上的亲亲之情,本身就包含有上下尊卑的差别,并由此延伸到社会伦理中的尊尊贵贵的意义。”这种占社会统治思想的观念自然不会允许“人生而平等”等无视等级观念的思想的传播,而这种平等主义的个人观正是市民社会得以存在的一项重要基础。

于是,在中国就缺乏了这样一种平等的市民社会,就更加不要说存在洛克所主张的反抗国家对个体活动的干预的观念,也不会出现平等的市民阶层通过法律实现的自我统治。这种缺乏法律统治的传统在政治上的体现就是自古以来的高度集权和无所不在的国家干预。

中国学者在改革初期对市民社会的研究为我们诠释了中国市民社会的缺失的原因与市民社会之于整个国家的意义,而当时的很多学者主张在中国应当由政府推动市民社会的建立,虽然这种自上而下的建设在中国市民社会的发展中起到了非常重要的作用,但是却忽略了社会自下而上对国家的逆向作用,这种研究思路的一个缺点在于构建中国市民社会的进程中对国家的依赖性,另一项缺点则在于在缺乏平等、自治传统的中国自上而下地推行市民社会的建设,涉及到对现有社会结构的解构与重建,以及如何处理好社会重构与传统惯性的问题。

依照西方学者的观点,市民社会是一个与国家相对存在的比较性概念,“它包括了那些不能与国家相混淆或者不能为国家所淹没的社会生活领域”,而无论是通过国家自上而下的推动建立市民社会的方式,还是国家慢慢退出不应干涉的社会经济领域显然都依赖于这样一个前提:国家的自觉行动。显然,这一过程对政府行为有着极强的依赖。

这种对政府的依赖便形成了中国市民社会的一项重要特点,传统上缺乏对市民社会的认同使得建立中国市民社会必须依赖于从上到下的设计,而这种缺乏认同感的状态与对政府推动的依赖交织在一起,形成了中国政府在社会经济管理中的独特地位。

而从传统延续而来的对市民社会缺乏认同感则是一项难以克服的缺陷。在漫长的历史进程中,我们已经习惯了对国家、家族意义上存在的个体的认可,建国后对公有制的宣传也使得国家、集体的作用被提升到了一个非常高的地位,在这一过程中并未产生对个体独立以及公民社会自治等观念的认同。而对于市民社会的另一个要素——法治,我们也是近些年来才认真地予以推进。依靠法律达成公民的自治在当前的中国一时还无法实现,一方面在于中国漫长的封建社会缺乏法治传统,另一方面则在于政府的巨大能量使得人们形成了对行政机关的内心信任,加之中国法治环境仍然在建立的过程中,而这一过程对政府的依赖显而易见。

政府推进与公民依赖无疑是中国建立市民社会的两项重要特征,而这种对政府高度依赖的演进方式使我们也接受了政府在其中施加的管制。

对本部分的归纳可以看出中国政府管制的两项非正式制度层面的原因:一是公民社会的缺失与传统文化对个体主义的排斥使得政府对社会施加全面管制有着历史上的依据;二是当代中国市民社会的建设中政府推进式的路径选择与人们对政府事实上的依赖又让政府承担起广泛的管制职能。

(三)转型时期对管制的特别需求

除了前述的中国历史上长期实施的政府“管制”制度造成的路径依赖以及中国社会发展中的非正式制度对当代中国管制制度的选择产生的影响之外,中国转型时期的独特经济状态也产生了对政府管制的需求。

中国改革的开端来源于农民对土地的承包,而更大规模的改革则来源于政府的推进。 “摸着石头过河”的理论指导着中国从试点开始逐步推进改革的进程,中国政府从改革的开始就显示出了对改革的控制与强大的控制能力,而渐进式的改革中,一项政策的“预期结果和改革措施的实现也将取决于改革的进程”。每一项改革的过程都充满了高度的不确定性,出于对改革的决心以及为避免大规模的社会变动引起的不稳定状况,政府对经济改革施加的管制并不能说不成功。这种管制最初常常以经济政策的方式出现,在改革的发展过程中,“双轨制”、“承包制”以及对国有企业改革进程的安排等政策都发挥了重要作用。

同时,政府管制在改革路线的选择中也起到了非常重要的作用,“政府决策者始终保留着对改革选择集的最终控制权”。张维迎的研究也表明,中国的改革进程是一个“走走停停的变革过程”,改革的推进和挫折停滞交替出现,“在推进时期,一些重要的甚至是激进的措施都被付诸实践,在停滞阶段,部分已经实施的措施被取消了。”显然,政府在不同时期的管制策略在很大程度上决定了中国改革的进程

政府管制在中国转型中的第二个重要作用体现在在制度供给中,这一点在我们将转型理解为一种大规模的制度变迁的时候显得尤为重要。计划经济时期的中国并不是一个法治程度很高的社会,对于本质是“法治经济”的市场经济体制而言,向这一经济体制的转型的后果是在许多领域出现了不同程度的制度缺失。虽然有学者认为,“西方的个人主义要求稳固的法制去促进彼此间的合作,而更倾向于集体主义的亚洲式价值体系却可以更多地依靠与社会规范相联系的信誉作用,”然而在中国,我们见到的是一种“供给主导型的制度变迁方式”。政府为经济转型的社会提供了大量的制度设计,很多制度都表明了政府在对经济施加管制。仍然以“双轨制”为例,1985年国家物价局和国家物资局发出《关于放开工业生产资料超产自销价格的统治》,允许企业按照市场价格出售和购买“计划外”的产品,从此开始正式实施生产资料供给和定价的双轨制。这种双轨制的确定,“为非国有经济的存在和发展准备了基本的经营环境”。而此时的中国仅在宪法中规定了个体经济的地位。显然,管制政策为非国有经济发展提供了重要依据,同时这也产生了中国转型过程中管制与法律之间的独特现象:政策先行,法律总是根据政策及经济发展的需求而制定。而经济学的学者对中国制度变迁的研究也表明,在中国转轨的过程中存在着“自下而上”的诱致性制度变迁方式,这说明地方政府在转轨中起到了制度创新的作用。从中央到地方层次的制度供给保证了改革进程的延续,同时,中央政府对制度的有效管制使得改革的路径不会出现过大偏差,地方政府对微观主体的管制又降低了改革演变成“爆炸式革命”的可能性

转型对管制的另一个需求则来源于市场本身。市场作为资源配置的方式,其本身也并不是完美无缺,这使得市场在运作过程中仍然需要一个外在的力量作为保障,这也是为我们所熟知的政府干预的理论。市场的价格机制、竞争机制毫无疑问的是现代政府管制的重点,而我国现代的政府管制除与传统的政府管制有相同的含义外,在资源配置角度也有其独特的作用,具体而言有以下特征:

1.在价格的形成机制中,在政府管制的作用下产生了“双轨制”的定价机制。在计划经济条件下价格由政府制定,政府为“保证高速的工业化战略得以实现,人为压低价格水平并且扭曲价格体系。”计划体制下的产品和要素短缺表现为较低物价水平下的实物配给制,市场化后带来的物价上涨使得长期积累的通货膨胀压力在很短时间内爆发,为解决这一问题,双轨制得以出台。这种政府干预物价的方式实际上形成了中国独特的价格形成机制,这种价格机制在中国的改革中也发挥了巨大的作用。

2.政府管制的作用形成了当前中国的竞争机制。竞争秩序是任何一个国家政府管制的重点,在中国渐进式的改革进程中,采取的是逐步放开的市场化方式,而基于政策需求,在改革中对有关国计民生的行业至今仍然无法彻底市场化,如能源、电力等领域始终呈现出自然垄断的局面,同时由于政府对地方经济的强力影响也在很多地区和行业形成了行政垄断,这种管制机构与垄断企业基于共同利益之上的行政垄断也是中国竞争管制的一项重要对象,而无论是中国的《反垄断法》还是各种反垄断的政策,重要行业中存在的自然垄断一直都不是调整的重点,这也是中国政府管制造成的一项独特效果。

五、结论

通过对中美两国管制与法律互动状况的比较分析可以看出,一个国家的管制政策的制定与执行会受到该国历史、文化、现实需求等多方面因素的制约,正如施瓦茨所言,“麦迪逊之所以能够起草《权利法案》,只是由于几个世纪英美宪法的发展为其提供了先例”,在长期的资本主义制度的催化下,对有限政府的需求和对个体利益的保障使得其政府权力的运作呈现出了一种与我国完全不同的状态,“成文宪法既是颁发给政府的特许状,又是政府权力的一种限制。”法律赋予政府管制的权力,同时又对这一权力形成制约,正当程序的要求又对权力的行使进行了规制。而正如前文所述,中国历史上长期以来存在国家控制经济的传统,在文化上又缺乏对中央权力的制约,使得中国的管制呈现出一种行政强势的局面。

根据前文所述,我国管制性法律仍然存在着较大的缺陷,目前还无法为我们的政府管制提供更大的制度支持,而这种制度层面的缺失在中国政府管制逐渐退出经济领域的过程中则暴露出了极大的问题。中国经济法应当如何应对转型时期中国经济发展与政府管制提出的挑战?“李文”提出的对“管制度”的思考值得我们关注,在从“高管制度的经济法”向“中管制度的经济法”过渡的时期,我们应当关注经济法在控制政府管制边界中的重要作用,同时在政府逐渐退出的领域,如何解决政府退出后留下的制度空白,并且妥善平衡各方面利益等诸多问题都需要制定完善的法律,并通过法律的实施达到国家对经济领域的协调和干预。显然,这些问题的解决都需要法学尤其是经济法学者加以极大的关注,对管制进行规范的法律的完善也必然将成为经济法未来发展的一项重要内容,而从经济法在对政府管制的替代作用角度,也值得我们认真研究。

正如普热沃斯基在《制度起作用吗?》一文中所提出的,制度在不同的环境中会产生不同的效果,中国的管制与法律的互动关系及引发的管制制度与法律体系的变化也要基于中国的实际情况,也只有从中国的现象出发,才能最终发现管制与法律制度变迁中的基本规律,完善中国法治的发展。

on the Interaction between Regulation and Law again

——China and the United States Comparative Perspective

Yue Yang

China University of Political Science and Law,Beijing 100088,China

Abstract: The interaction between Regulation and Law will be beneficial to broaden the eyeshot of economic law. Meanwhile, via a comparative analysis of differences in regulation between America and China, better understanding of the relationship between regulation and legaladjustment will be gained a. Three argumentations will befollowed to support the proposition above. Firstly, The relationshipbetween governmental regulation is in the form ofmutual-requirement and mutual-restriction, which is deeply rooted inits historical background and practical demand. Secondly, China leanson governmental regulation more than law, due to historical, cultural, practical and many more reasons. Thirdly, according to comparisonbetween the forms of interaction between governmental regulation andlaw of America and China, the conclusion that only the practicalreality of China forms is the framework of interaction betweengovernmental regulation and law in China.

Key words: Regulation, Law, Legal Culture, Social Transformation

再论管制与法律的互动_中国与美国比较的视角.pdf

本文网址:http://qiduojun.csu.edu.cn/jichulilun/1036.html
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