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专利侵权警告函的法律规制

作者:宁立志 宋攀峰 来源:《经济法论丛》第二十六卷 日期:2014-9-20 19:52:49 人气:155 加入收藏 评论:0 标签:

摘 要:向涉嫌侵权人寄发专利侵权警告函,能在一定程度上维护专利权人的合法权益,同时,又有助于通过协商化解纠纷。与此同时,不当寄发专利侵权警告函的行为亦有可能损害正常的市场竞争秩序,从而构成不正当竞争,也无助于纠纷的解决。这是专利侵权警告函法律规制应着重考量的两个基本面,在判断寄发侵权警告函的行为是否构成不正当竞争时应从内容要素和形式要素两方面进行评估。

关键词:专利侵权警告函  利益平衡  不当寄发方式  不正当竞争

一、专利侵权警告函及其积极意义

根据我国现行法律规定,当权利人发现其专利权被侵犯后,其可以向有管辖权的人民法院提起专利侵权诉讼,请求人民法院判决侵权人停止侵权行为,并可要求侵权人赔偿因侵权行为而给其造成的损失;或者可以请求有关专利行政管理机关就专利侵权是否成立进行调处。为及时减少因侵权行为而导致的损失,权利人还可以针对侵权行为,向有管辖权的人民法院申请临时禁令。应该说,当专利权人的专利权被侵害时,我国现行法律制度已经提供了救济途经。

但是,众所周知,专利侵权诉讼是一个复杂的诉讼程序,不仅成本较高、耗时长,且亦存在着诸多不可预测的因素。所以,当发现专利权被侵犯时,许多专利权人会通过寄发专利侵权警告函的形式以达到阻止继续侵权、化解专利侵权纠纷的目的。所谓专利侵权警告函是指相关权利人单方面指认他人侵犯了其专利权,在未经有权机关根据法定程序就专利侵权是否成立而做出认定的情况下,其自己或通过律师甚至通过媒体公开向其所指认的侵权人或其交易相对方,发送的载明其认为的侵权人侵犯了其专利权并警告其行为后果的文书,亦称“敬告函”。

从寄发专利侵权警告函的行为性质判断,由于该行为的目的是经非公力救济渠道来维护自己的合法权益,类似于民法私力救济中的自助行为,因此,有人将之称为知识产权中的私力救济。相对于通过诉讼或行政调处解决专利侵权纠纷,寄发专利侵权警告函在化解当事人的专利侵权纠纷方面具有下列优点:

(一)成本低、风险小

如前所述,专利侵权诉讼往往会经历一个非常漫长的复杂过程,从准备起诉到法院做出生效判决,历经复杂的调查取证过程、法院的两审程序,多数情况下还会经过侵权是否成立的司法鉴定。如果所涉及的专利是实用新型或外观设计,专利侵权诉讼往往会因被告就涉案专利启动无效宣告程序而中止,按照我国现行法律规定,这种无效宣告程序可能历经国家知识产权局专利复审委员会的行政听证程序、一方因不服国家知识产权局专利复审委员会的无效宣告决定而启动的行政诉讼一、二审程序。这样下来,一起专利侵权诉讼程序有可能历时34年。如果一方对于终审判决不服启动再审程序,一起案件甚至可能持续近10年。至于行政调处,由于可能遭遇行政诉讼,也有可能持续较长时间。相反,如果专利权人发现专利权被侵犯时,以正确的方式发出警告函,而涉嫌侵权者能以积极的姿态面对、处理双方的纠纷,双方就有可能避免因旷日持久的诉讼而导致的时间、财产及商业机会等损失。

由于专利侵权诉讼的专业性、复杂性,双方当事人都要为聘请专门的专利律师而付出一笔为数不低的律师费,再加上诉讼费和极有可能发生的司法鉴定费、调查取证费及异地办案的差旅费等,双方当事人通过诉讼解决纠纷所付出的成本就非常高。而如果专利权人能够谨慎地通过专利侵权警告启动与涉嫌侵权人就专利侵权纠纷进行协商的程序,引起对方积极的反应,则双方的纠纷有可能得到及时和妥善的处理,从而避免通过诉讼解决纠纷而付出的巨大成本。

专利侵权是否成立,在有权机关依法定程序作出结论之前,任何人的判断仅是一种个人观点。因此,专利权人发现他人侵犯其专利权的过程,仅是其个人的判断过程,由于专利侵权判断的专业性和复杂性,特别是在相同侵权不成立的情况下,专利权人关于等同侵权成立的判断就具有更大的不确定性。在这种情况下,提起专利侵权诉讼其结果胜负在很大程度上是难以预料的。因此,通过专利侵权诉讼解决纠纷的风险是非常大的。相反,如果专利权人针对涉嫌侵权的侵权人发出一份适当的警告函,该警告函极可能引起涉嫌侵权人的重视,并愿意与专利权人进行平和理性的协商,从而奠定和平解决纠纷的基础。

(二)有助于专利权人权利的维护

首先,专利侵权警告函能起到时效中断的作用。根据我国专利法规定,专利侵权的责任包括停止侵权和赔偿损失。就赔偿损失而言,根据有关规定,侵犯专利权的诉讼时效为二年,自专利权人或者利害关系人知道或者应当知道侵权行为之日起计算。权利人超过二年起诉的,人民法院应当判决被告停止侵权行为,侵权损害赔偿数额应当自权利人向人民法院起诉之日起向前推算二年。根据我国《民法通则》的规定,诉讼时效中断的事由之一即是当事人提出主张权利的要求。权利人寄发的警告函中如果包含了要求相对人赔偿其之前因权利被侵犯所遭受的损失,则该警告函构成时效中断的事由,可起到诉讼时效中断的作用。可见,以正确的方式寄发专利侵权警告函对于权利人而言可以中断时效,延长要求损害赔偿的胜诉期限。

其次,作为认定侵权情节进而确定赔偿数额的依据。根据我国有关司法解释,在权利人因专利权被侵犯而遭受的损失和侵权人因侵权而获得的利益均无法确定,且在没有专利许可使用费可以参照或者专利许可使用费明显不合理的情况下,审判机关可以根据专利权的类别、侵权人侵权的性质和情节等因素确定赔偿数额。在这种情况下,如果权利人曾向侵权人发出过侵权警告函,且侵权人对此警告函未予理睬,继续维持其原来的侵权状态,则可认定侵权人的侵权行为具有主观故意的因素,应作为确定赔偿数额的依据之一。在美国法中,此种情形下侵权人所承担的责任更可能是惩罚性的赔偿。

最后,作为证明销售商具备因销售侵权产品而承担赔偿责任的要件的证据。根据我国专利法的规定,在专利侵权诉讼中,如果销售商能够说明产品的合法来源且不知其是侵权产品时,其可以免除赔偿责任。但是,如果权利人已经向销售商发出过警告函,而销售商的销售行为依旧,则说明销售商已经知晓其所销售的产品是侵权产品,从而不能免除其赔偿责任。

因此,寄发专利侵权警告函不仅能够起到中断诉讼时效、证明侵权人侵权的主观故意从而可能获得数额更高的赔偿等作用,而且能够使本可以免除赔偿责任的销售商因莫视法律而承担损害赔偿的责任。

(三)赋予涉嫌侵权人一定的主动权

涉嫌侵权人在收到专利侵权警告函后,如果认为权利人的发函行为对其正常的经营活动造成了干扰,其可以选择管辖对自己有利的法院,以此为证据提起专利不侵权之诉。根据有关规定,权利人向他人发出侵犯专利权的警告,被警告人或者利害关系人经书面催告权利人行使诉权,自权利人收到该书面催告之日起一个月内或者自书面催告发出之日起二个月内,权利人不撤回警告也不提起诉讼,被警告人或者利害关系人可以向人民法院提起请求确认其行为不侵犯专利权的诉讼。

综上可知,如果专利权人在认为他人侵犯其专利权的情况下,以合理的方式寄发适当的专利侵权警告函,有助于双方当事人以平和理性之方式快速化解纠纷,节约成本,从而有利于维护良好竞争秩序,增进效率。

二、不当寄发专利侵权警告函的情形及其消极影响

以合理的方式寄发适当的专利侵权警告函,有利于双方当事人低成本地化解纠纷。但是,在实践中,常有一些专利权人不当地寄发专利侵权警告函,不仅无助于纠纷的解决,反而激化了矛盾,甚至可能损害他人的合法利益,构成不正当竞争。概括而言,实践中出现的不当寄发专利侵权警告函的情形及影响主要有:

(一)警告函内容不当

如前所述,专利侵权判断非常复杂,专利侵权警告函的观点仅为权利人的个人观点,因此,相对人的行为是否构成侵权,仍是一个待定的事实。在这种情况下,权利人在寄发警告函时应尽谨慎的义务。这种谨慎的体现之一是,权利人要在其警告函中明确列具其权利的内容、相对人的侵权行为以及对为何相对人所涉及的技术方案落入了专利权利要求的保护范围等问题进行完整、客观的说明,唯有如此,相对人才能在接到警告函后对自己的行为是否构成侵权进行认真、慎重的评估,并在此基础上做出合理的回应。

如果警告函仅笼统地告知相对人构成专利侵权而没有说明理由,甚至以恐吓的语言指责相对人侵犯其专利权,因这种恐吓行为是权利人在主观上故意为之且具有非法性,并在一定程度上对相对人的正常经营活动构成干扰,那就可能涉嫌侵犯对方的合法权益。这种寄发警告函的行为,不仅不利于纠纷的解决,反而会激化矛盾,导致对双方都不利的后果。正是由于这种寄发行为不符合民法上关于违法阻却的私力救济的要求。因此,如寄发人因不当寄发而对相对人的利益造成损害,则可能招致一定的法律责任。

权利人寄发专利侵权警告函无疑在一定程度上起到了维护其专利权的作用,但是,由于这种警告函是在未经法定程序及法定机关对于侵权是否成立作出认定的情况下自行发出的,其存在侵害相对人合法权益的可能。因此,考察专利侵权警告函的利弊,应从既维护权利人的合法利益又不损及相对人的合法利益的角度展开,这属于知识产权法中利益平衡的一种体现。

专利侵权判定是一项复杂程度很高的工作,因此,未经审判机关依法定程序进行认定,任何人对于专利侵权是否成立的判断,均带有高度的不确定性。易言之,权利人单方面认为专利侵权成立,只是其个人的一种观点,带有一定的或然性和盲目性。如果允许权利人毫无限制地寄发侵权警告函,无疑会大大增加损害他人合法权益和形成不正当竞争的可能性。当然,从另一方面讲,寄发侵权警告函,如前所述,在维护权利人的合法权益及纠纷的解决等方面具有积极的作用,因此,又不可走向将专利侵权警告函全盘否定和完全禁绝的另一个极端。

(二)寄发对象不当

既然专利侵权警告函中关于专利侵权的观点不一定正确,那么在寄发对象的选择上就应更加慎重,否则,其危害程度会远超过内容不当的情形。

现实中,某些权利人为达到干扰、限制他人竞争的目的,不适当地将专利侵权警告函发给涉嫌侵权人可能的交易相对方,如其客户或业务伙伴等。为避害,收到警告函的商人往往在对是否真正构成专利侵权不做任何考证的情况下,或在宁可信其有不可信其无的心态下,停止其相应的交易,致使涉嫌侵权人损失了其应有的商业机会,这种情况下,其所受的损害尤其巨大。

我国反不正当竞争法规定了损害商誉的民事责任;刑法规定了损害商誉的刑事责任。在经过法定程序被有权机关认定侵权不成立的情况下,寄发警告函的权利人可能要承担相应的民事甚至刑事责任。

(三)寄发方式不当

寄发警告函的方式包括非公开和公开两种,前者是指权利人直接将专利侵权警告函发给相对人,而后者是指通过各种公开的媒体向相对人同时也向公众发布专利侵权警告函。

在权利人以非公开的形式直接将专利侵权警告函发给相对人,特别是直接发给其所认为的侵权者的情况下,即使权利人对专利侵权判断错误,亦不至对相对人造成大的损害,因为该函的内容处于非公知状态,公众不了解其内容,因而不会对相对人造成实质性的损害。相反,如果权利人将警告函通过公开的媒体发布,由于公众随即知晓了警告函的内容,在权利人对专利侵权判断错误的情况下,该函会对公众造成误导,从而损害相对人的营业和商誉,在这种情况下,发函的权利人将依法承担相应的责任。

综上,寄发专利侵权警告函,一方面有可能在一定程度上以较低的成本迅速化解纠纷,有助于专利权人权利的维护;另一方面在寄发不当的情况下,也可能对竞争对手的商誉造成实质性的损害,伤及无辜,破坏良好的竞争秩序。因此,有必要对其进行合理的规制,以发挥其积极作用,减少或消除其对良好竞争秩序的破坏。

三、寄发专利侵权警告函行为的法律规制

为了更好地发挥专利侵权警告函的积极作用,避免其可能产生的消极影响,很多国家或地区都从利益平衡的角度设计了寄发专利侵权警告函行为的法律规制制度,以尽可能地既维护权利人的专利权,又不至于影响甚至破坏良好的竞争秩序。然而,由于各个国家国情的差异,在保持利益平衡,维护竞争秩序的制度设计上又体现出个性的差异。在我国目前专利侵权纠纷日益增多的情况下,我们应通过对各主要国家或地区的相关制度进行梳理分析,借鉴域外的相关经验,并结合国情,逐步构建并完善规制寄发专利侵权警告函行为的法律规则。

(一)域外立法例评析

1.英国

根据英国专利法,向零售商和消费者寄发含有威胁内容的专利侵权警告函的权利人,有可能被产品的制造商根据成文法规定的“‘无根据的威胁’而侵权的诉权”(statutory right of action for ‘groundless threats’ of infringement)起诉,请求法院签发防止进一步威胁的禁令,并可要求损害赔偿。但是,该法规定有两种寄发专利侵权警告函的行为不构成“无根据的威胁”:其一,专利权人证明其寄发警告函的行为是正当的。只要专利侵权成立,收到警告函的相对人便不能要求禁令或损害赔偿。当然,前提是专利权人在寄发警告函时专利权依然有效,或者专利权人不知或者没有理由知道专利权已无效。其二,专利权人可将带有威胁内容的警告函向主要的侵权者(包括制造者、进口者或方法专利的使用者)寄发,而不承担任何责任。但是,如果专利权人已经尽了最大努力仍难以确定主要侵权者,并在发函的同时做出披露,则法律允许其向主要的侵权者以外的侵权者发出带有威胁内容的警告函。

2.德国

德国联邦最高法院2005年的一项判决强调了保留专利权人因滥用专利垄断权利,不正当地威胁竞争者而产生的责任的重要性。为此,该法院维持了一系列早期判决,要求专利权人为其所发的含有威胁内容的不正当专利侵权警告函承担责任,无论该函是发给直接的竞争者,还是其分销商。根据德国侵权法的一般条款,如果专利权人知道或应当知道其专利是无效的或者侵权根本不成立,其所发的警告函或律师函即构成威胁,如果专利权人被证实发函时确已知道专利无效或侵权不成立,则其还应承担损害赔偿责任。法院会细致地考察专利权人的知识,并以此作为判断其是否知晓的依据,例如,对于一个富有经验的专利权人而言,在某些情况下主张其不知其专利无效或专利侵权不成立是困难的。但是,签发关于禁止寄发含有威胁内容的警告函的禁令则无需首先认定专利权人具有判断威胁是否正当的知识。根据德国最高法院的近期判决,如果发出含有威胁内容的警告函,而其专利随后被宣告无效或专利侵权被判定不成立,专利权人将承担损害赔偿责任。

3.美国

依美国法例,在发专利侵权警告函之前,须考虑一系列的问题。美国法认为,如果发函得当,专利侵权警告函会带来不少益处:即使不能使相对人停止其涉嫌侵权的行为,或者将其拉到谈判桌,寄发专利侵权警告函也能起到要求相对人赔偿损失或证明其故意侵权的作用。但是,发函者必须谨慎,否则,如果发函不当,可能引发两种可能的结果:(1)如果函中带有威胁的内容,则可能给相对人提起宣告专利无效之诉、确认不侵权之诉的理由;(2)如果发函人存在恶意,如在专利权无效或侵权不成立的情况下依然向竞争者发出警告函,则相对人可提起指控其不正当竞争或侵权赔偿之诉。

4.我国台湾地区

我国台湾地区的“行政院公平交易委员会对于事业发侵害著作权、商标权或专利权警告函案件之处理原则”明确了权利人可以发侵权警告函的两种情形,第一种情形是其第三条规定的两种情况即:(一)经法院一审判决专利侵权成立;(二)就可能涉嫌侵权的证据提交专业机构鉴定,取得鉴定报告,且发函前事先或同时通知可能构成侵权的制造商、进口商或代理商,请求停止侵权。第二种情形是其第四条规定的两种情况,即:(一)发函前已事先或同时通知涉嫌侵权的制造商、进口商或代理商请求停止侵权;(二)在警告函内列明专利权的明确内容、范围,及侵权的具体事实,使相对人足以了解侵权可能成立。但是,在第二种情形下寄发专利侵权警告函,根据“公平交易法”第十九条、第二十一条、第二十二条以及第二十四条规定必须排除权利人有下列可能:(一)函中内容系以损害特定竞争者为目的,促使竞争者之交易相对人拒绝与该特定竞争者交易,而有限制竞争或妨碍公平竞争的可能的;(二)警告函中的内容对其商品或服务,有虚假或引人误解的陈述;(三)函中内容系以损害竞争者为目的,其虚假陈述足以损害竞争者的商誉。

总的来看,上述立法例均是以维护公平竞争为基本目标,对寄发专利侵权警告函构成不正当竞争的情形做出明确的规定,我国台湾地区更是细致地对于权利人寄发专利侵权警告函规定了特定的条件,或设置了通知、如实陈述和善意的义务等。这些做法值得我国立法和实践借鉴。

在西方国家对不当寄发专利侵权警告函的行为进行规制的制度中,只有在专利侵权不成立或明知或应知专利权无效的情况下寄发侵权警告函才构成不正当竞争,这一点尽管我国法律中并无直接规定,但是我国《反不正当竞争法》第十四条规定的虚构事实,侵犯他人商誉的行为构成不正当竞争,与西方国家的相应规定是相似的。因为,如果专利侵权不成立或明知或应知专利权无效而寄发专利侵权警告函,即相当于虚构事实。但是,无论是西方的有关制度,还是我国《反不正当竞争法》第十四条的相关规定,都只是对不当寄发专利侵权警告函这种不正当竞争行为给竞争者的合法利益造成损害后果的事后救济。然而,法律的功能不仅在于惩治实施了不法行为的行为人,为受害人提供事后的救济,更重要的在于预防损害的发生,即法律应有预防的功能。从这一角度讲,西方国家的相关制度对于防止不正当竞争的需要而言,显然是不足的。

相比较而言,我国台湾地区相关制度的设计考虑了对因不当寄发专利侵权警告函而导致不正当竞争后果的预防这一重要因素,包括“经法院一审判决专利侵权成立和就可能涉嫌侵权的证据提交专业机构鉴定,取得鉴定报告,且发函前事先或同时通知可能构成侵权的制造商、进口商或代理商,请求停止侵权”。这就意味着,专利侵权警告函必须在特定的条件下发出,如一审判决侵权成立,业经法定鉴定机构出具侵权成立的报告,或者须事先通知涉嫌侵权人,要求停止侵权等。但是,笔者认为,设置这样的前提在发挥预防作用方面仍有不足之处,因为:其一,一审判决侵权成立或经过鉴定确认侵权成立,仍然不意味着侵权最后成立,在这种情况下允许寄发专利侵权警告函仅是为防止不正当竞争建立了一道防火墙,但却并非安全无忧。我国目前专利审判水平依然有待提高,非事实和非法律因素对审判的干扰依然存在,鉴定机构的管理更存在诸多需要改进的地方,这种条件下,即使初步认定侵权成立,侵权结论是否能最终成立,依然难料。在这种情况下寄发专利侵权警告函,不正当竞争仍然难以完全预防。其二,相较于一审判决侵权成立或经过鉴定侵权成立而言,台湾地区关于寄发专利侵权警告函的第二种情形的规定更难以起到预防不正当竞争的作用。为寄发专利侵权警告函设置事先通知、不作虚假陈述和不以损害竞争者为目的的前提条件,依然不能完全达到预防不正当竞争的效果,因为,虚假陈述或以损害竞争者利益为目的,也只能是事后的认定,而此时损害结果已经发生。

(二)我国相关法律制度的初步构思

1.基本态度

如前所述,专利权人向涉嫌侵犯其专利权的主要侵权人寄发适当的专利侵权警告函,有利于双方以较低的成本化解纠纷,节省司法资源,以及良好竞争秩序的构建和维护。然而,不当的专利侵权警告函不仅无助于纠纷的和平解决,反而可能伤及无辜,破坏正常的竞争秩序。因此,不当寄发专利侵权警告函的行为应该受到相应的法律规制。据此,我国法律对专利侵权警告函的基本态度应该一分为二,既要考虑充分发挥其在化解专利侵权纠纷方面的积极作用,又要考虑对其不正当竞争的消极作用进行严格的规制,立法中,应区别不同情况,分别作出肯定或否定性的法律规定。

2.具体制度构建的思考

目前,我国尚无关于专利侵权警告函的法律规定,但是,却已经发生了不少专利权人滥发专利侵权警告函的行为,这些行为不仅损害了相对人的合法权益,而且在很大程度上损害了正常的市场竞争和交易秩序。因此,构建并完善我国不当寄发专利侵权警告函行为的规制制度已迫在眉睫。

由于西方国家的市场经济已经很发达,法律权威能够得到充分的尊重,社会诚信状态良好,因此,在其相应的立法或判例中,仅将不当的专利侵权警告函界定为包含“威胁”内容的警告函及权利人明知或应知其专利权无效的情况下所寄发的警告函。尽管我国台湾地区关于不当寄发专利侵权警告函的范围有所扩大,但是,在目前我国立法、司法及社会诚信的现实下,照搬台湾地区的做法依然无法有效避免不法商家通过寄发专利侵权警告函而达到不正当竞争目的。

因此,在建立我国对寄发不当专利侵权警告函的行为进行规制的制度时,要充分考虑我国国情,力图在保证发挥专利侵权警告函的积极作用的同时,尽力避免其可能造成的不正当竞争后果。笔者认为,判断寄发侵权警告函的行为是否构成不正当竞争是完善相关规制制度的核心问题,对不当寄发专利侵权警告函的规制至少应当从内容要素和形式要素两方面进行评估。

1)内容要素

笔者认为,一份专利侵权警告函至少应当包括:(一)专利权依然有效的陈述,必要时附具专利登记簿,或者专利证书加专利年费收据;(二)侵权事实的陈述,如涉嫌侵权人的侵权行为是制造、销售,还是进口、使用;(三)涉嫌侵权的技术方案与专利权利要求的技术方案之间的关系,是相同,还是等同,并给出相应的分析。涉嫌侵权人收到这份有理有据的侵权警告函后,更有可能给予高度重视,如此可有效避免纠纷和矛盾的激化,从而使专利侵权警告函的积极作用得到充分发挥。

2)形式要素

评估专利侵权警告函之合法与否的形式要素包括发送对象和发送方式两个具体方面。

如前所述,专利侵权警告函中专利侵权成立的结论仅是权利人个人的判断,这一侵权结论存在很大的不确定性。这样一封侵权结论尚不确定的警告函,如果发给涉嫌侵权者的交易相对人即客户或业务伙伴,收函人为保障其绝对安全起见,多会终止与涉嫌侵权者的正常交易。在这种情况下,如果侵权确实成立,对于涉嫌侵权者而言,并无不公,发函者亦不构成不正当竞争。但是,一旦警告函中指控的侵权不成立,则无疑会导致对涉嫌侵权人的损害,这正是预防不正当竞争的失败,尽管被侵害人可以通过法律途径寻求救济,但事实上无论是对竞争者的合法利益,还是对正常的交易秩序的损害结果已经发生,而且损失常常无法真正得到弥补。因此,我国的对不当寄发专利侵权警告函的规制,应当考虑对发函的对象加以限制。

专利侵权警告函的另一个形式要素是指警告函通过什么样的方式发出。如前所述,根据警告函是否公开发出,可以将发出的方式概括为两种,即直接向涉嫌侵权人发出和通过媒体发布。直接向涉嫌侵权人发出的警告函,由于发函的行为和函的内容不为公众所知,因此,对于涉嫌侵权者而言,该函仅为权利人的一种通知,即使权利人对侵权判断存在错误,这种错误也仅为权利人和涉嫌侵权者所知,因而,不会在公众中造成涉嫌侵权者的侵权形象,无论对作为竞争者的涉嫌侵权者,还是对正常的交易秩序,均不会造成重大损害。同时,由于涉嫌侵权者被指侵权的信息没有公开,其情未至鱼死网破的境地,故其与权利人通过协商化解专利侵权纠纷的可能性仍然较大。相反,如果权利人通过媒体公开发出专利侵权警告函,其后果可能是导致公众认为涉嫌侵权者专利侵权成立,其中涉嫌侵权者的交易相对人亦可能终止与其交易。对于涉嫌侵权者而言,由于其商誉被损害,其通过协商解决纠纷的可能性降低,对于发函的权利人而言,如果其在警告函中对于专利侵权判断失误,其还可能面临侵犯商誉的指控。因此,通过媒体公开发出专利侵权警告函无论对于纠纷的解决,还是对于防止不正当竞争,都是一个最坏的选择。

基于以上分析可知,内容不当、发送对象和方式不当的专利侵权警告函,应受法律的禁止。但,具体到规则设计的层面,还有一个必须解决的问题,即警告虽有不当可侵权确实成立,此时对警告的不当之处是仍予追究还是可以放行?换句话说就是,侵权确实成立情形下的不当警告,是否构成不正当竞争?对此,根据不同的价值倾向,笔者提出两种可能的思考和立法选择:

其一,不直接将不当寄发专利侵权警告函的行为规定为不正当竞争行为,而是规定该类行为在专利侵权最终被确认不成立的条件下,构成不正当竞争。这种选择重点考虑了专利权人的利益,认为如果直接将不当(如对象不当、方式不当或内容不当)寄发专利侵权警告函直接规定为不正当竞争,即使专利侵权最终被确认成立,专利权人寄发专利侵权警告函的行为亦须承担反不正当竞争法的法律责任,这对专利权人而言,似有不公。基于这种考虑,在我国修订《反不正当竞争法》时,应在“不正当竞争行为”一章中增加一条,将在尚无有权机关就专利侵权成立的事实依法定程序做出生效裁决的情况下寄发内容不当的专利侵权警告函、直接向涉嫌侵权人的交易相对人发出专利侵权警告函以及通过媒体公开向涉嫌侵权人发出专利侵权警告函的行为规定为不当寄发专利侵权警告函,并规定该等行为在专利侵权被最终确认不成立的条件下构成不正当竞争行为。

其二,直接将不当寄发专利侵权警告函的行为规定为不正当竞争行为,不考虑专利侵权最终是否成立,亦即,即使专利侵权最终成立,不当寄发警告函行为也构成不正当竞争。这种选择更多地考虑了保护正常的市场竞争秩序,将包括以毒攻毒在内的很多不当做法都纳入到禁止范围。如前所述,我国现行法律制度为专利权人提供了可供选择的救济制度,当其专利权被侵犯时,其本可以通过诉讼、行政调处等程序使纠纷得到解决,之所以允许寄发专利侵权警告函,其目的是为了通过协商降低纠纷解决的时间消耗和双方的经济成本,从而节约社会整体成本。既属这种立法动机和意图,那么,如允许以毒攻毒,放任侵权最终被确认成立的情形下不当寄发警告函行为的存在,实际并不十分有利于合理和有效化解纠纷,相反会进一步恶化竞争者之间的关系,导致同业氛围充满敌对情绪,甚至导致侵权虽然成立,警告却明显不当的现象愈演愈烈,整个市场可能一片乌烟瘴气。所以,不管侵权最终是否成立,从维护正常的市场竞争秩序这一价值选择出发,法律都不应当允许不当寄发专利侵权警告函。

如依据上述第一种选择,只有专利侵权最终被确认不成立的条件下,不当寄发专利侵权警告函才构成不正当竞争,其问题在于,专利侵权是否成立须经过旷日持久的法律程序,如果专利侵权最终被确认不成立,如前所述,则对不当寄发专利侵权警告函的相对人的利益以及正常的市场秩序已经造成了损害,而且这样的损害往往难以弥补,法律的预防功能无法实现。因此,笔者倾向于第二种思考和选择,即在我国修订《反不正当竞争法》时,应在“不正当竞争行为”一章中增加一条,将在尚无有权机关就专利侵权成立的事实依法定程序做出生效裁决的情况下寄发内容不当的专利侵权警告函、直接向涉嫌侵权人的交易相对人发出专利侵权警告函以及通过媒体公开向涉嫌侵权人发出专利侵权警告函的行为规定为不正当竞争行为。

不过,如仅仅将不当寄发专利侵权警告函列为不正当竞争行为,而无相应法律责任的设置,该条款将形同虚设,因此,笔者建议,为实现该规定反不正当竞争的目的,维护受函人的合法权益,应在反不正当竞争法的法律责任中对不当寄发专利侵权警告函的不正当竞争行为既设立民事责任,又设立相应的行政责任,并分别不同情况设置必要的刑事责任。当然,依前文所述,不当寄发专利侵权警告函是否构成不正当竞争,不以专利侵权最终是否成立为要件,但专利侵权是否成立,对不正当竞争行为责任的选择(民事、刑事还是行政责任)和苛责的轻重,则可以成为重要的考虑因素。

The Legal Regulation of the Warning Letter of

Patent Infringement

Ning Lizhi Song Panfeng

Abstract: To a certain extent, sending the alleged infringer a  warning letter of patent infringement can safeguard the legitimate rights and interests of the patentee,meanwhile, it helps to resolve the dispute through consultation. However, the behavior of improper sending warning letter could also damage the normal order of market competition, thus result in unfair competition, and also is helpless with the solution of the dispute. These are the two aspects that the legal regulation of a patent infringement warning letter should take into consideration. When judging whether the warning letter sent behavior causes unfair competition, both the content and form should be put priority.

Key words: Patent Infringement Warning Letter;  Balancing of Interests; Improper Dispatch;Unfair Competition.

本文网址:http://qiduojun.csu.edu.cn/shichangguizhifa/1111.html
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