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从信息不对称向决策瑕疵矫正的弱者保护路径变迁

作者:马 辉 来源:《经济法论丛》第二十六卷 日期:2014-9-20 19:53:52 人气:66 加入收藏 评论:0 标签:

从信息不对称向决策瑕疵矫正的弱者保护路径变迁

——基于对信息披露、撤回权与投资者适当性的考察

摘 要:当过多的信息披露造成愈来愈多的信息过载和知识超限时,信息的简约化和通俗化亦无法帮助具有内在理性瑕疵的决策者实现决策的优化,赋予决策者更多权利的撤回权和限制决策者自由的投资者适当性规则作为弥补信息披露功能边界的制度开始被引入。行为法律经济学所揭示的有限理性因素提供了限制决策者自由的必要性基础,而自由主义则为这种决策自由的限制敲响了警钟,当采取父爱主义的方式对行为人的决策自由进行限制时,此种父爱式的关怀亦有可能转化为暴虐式的专断,因而对弱者的保护应以恢复决策理性进而实现私法自治为导向。

关键词:信息披露  有限理性  决策瑕疵  父爱主义  自由主义

问题的提出

在市场经济的分散化决策机制中,每个个体在社会交往过程中都需要不断地做出决策,社会经济的运行正是依赖于个体之间不间断的交互决策而被串联起来。理性的决策有助于实现决策个体的交往欲求进而达到社会资源配置的帕累托最优,而此种决策首先有赖于决策所依据的信息的充分、准确及均匀分布。但是现实社会中的信息不对称所导致的信息失灵使得决策主体在信息欠缺的情况下经常做出背离自身需求偏好乃至对自身有害的决策从而造成社会资源配置的无效率,因而通过信息公开制度向处于信息劣势地位的决策者提供足够充分的准确信息以优化其决策便成为一种必然的制度选择。然而需要指出的是,这种信息制度构建在决策者的理性基础之上,即假定只要拥有足够的信息之后决策者有足够的能力对信息进行分析并做出理性的决策,然则现实中的人与法律所抽象出来的理性人相去甚远,行为法律经济学的研究成果表明现实中的人存在着诸多理性瑕疵,法律制度应如何对这种理性瑕疵进行回应,同时此种回应又在何种层面上会对法治所意欲保障的行为自由造成影响?

一、信息披露制度的变迁及功能边界

(一)传统信息披露制度所导致的信息过载与知识超限

信息不对称所引发的信息失灵是市场失灵的重要诱因之一,但是在自发的市场竞争秩序中该问题无法获得完满的解决,一方面信息优势方缺乏足够的激励提供信息;另一方面信息劣势方既缺乏获取信息的能力,同时也无力承担过于高昂的信息搜集成本,因而公权力的介入以对信息不对称的局面进行干预成为必要。在干预的方式方面,除由公权机关搜集并公布信息之外,更多的则是通过强加给信息优势地位一方信息披露义务以保护信息弱势方的利益。如《证券法》中要求证券的发行人、上市公司依法披露的信息,必须真实、准确、完整,不得有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏。《消费者权益保护法》规定经营者应当向消费者提供有关商品或者服务的真实信息,不得作引人误解的虚假宣传。《产品质量法》规定生产者根据产品的特点和使用要求,需要在产品或者其包装上标明产品规格、等级、所含主要成分的名称和含量。不难看出,上述制定法上的信息披露义务之目的均在于确保处于信息弱势地位的投资者、消费者等获得真实的、完整的信息以做出理性的决策,信息披露义务制度的假定即在于真实可靠的信息将会推动市场竞争的高效和可靠运转,因而当市场当中信息不足导致消费者、投资者无法充分理解决策所带来的人身或财产损害时需要借助公权力加以干预以对自发市场秩序中的信息不对称进行矫正。

该种信息披露义务固然可以满足信息受众获取真实完整信息的需求,但是也同时产生了信息过载(information overload)问题,大量同质化的、无差异的信息不但使得受众无法做出更优的决策,反而造成了受众的信息焦虑(information anxiety)而丧失了对冗余信息的过滤能力,正如Malhotra所指出的那样,“(消费者)有限的信息处理能力使其在有限的时间内处理过多的信息时会引发认知上的过度负载,…这会导致主体的困惑、认知紧张以及其他认知功能失调的结果,包括更劣的决策。”信息过载的现象在现实生活中广泛存在,如在证券市场中上市公司信息披露文件的同质化、形式化和扩大化引起了投资者的颇多怨言,信息的泛滥导致投资者获得的信息“既太多又太少”,太多的无用信息将投资者淹没,而在太多的信息中发现对投资者有用的太少的信息又要浪费大量的时间与精力,造成投资者机会成本的损失;与之类似的是在证券投资基金的信息披露中,同样出现了基金招募说明书内容繁琐、重点不突出的弊病。过多的超越信息受众认知限度的信息不但无法使受众获得决策所需的必要信息,反而产生阻却信息利用的效果,当决策者面临信息过载时倾向于采取简单化的决策策略,因而更多的信息带来的可能不是更优而是更劣的决策,正如阳光不仅可以杀菌,同样可以致盲。甚至在某些情形下信息过载的负面效果会被信息提供方所利用,如经营者可以通过堆砌大量的信息以创造信息过载来达到混淆信息受众的目的,使决策者无法从信息的噪声中搜寻出真正有用的信息而造成对理性决策的背离。

除信息过载造成的信息冗余化之外,现有的信息披露义务只强调信息披露的真实、完整、准确,而忽视了信息受众对信息的吸收消化能力,即信息提供方所提供的信息可能超越了信息受众的知识限度而造成接受方无法理解信息的内容。如在产品质量领域,产品质量法要求生产者披露的产品成分的名称和含量等信息对于普通消费者而言可能仅仅是一组数据,无法达到信息传递的效果;而在保险领域,保单中过于专业化的如现金价值、保险利益、趸交等术语的使用同样会使得不具备专业知识的投保人无法理解;在医疗领域中,专业化的疾病名称及治疗手段亦会使病人陷入茫然而无从选择。如果说信息过载超越了受众数量上的处理信息的能力,那么信息的过度专业化则是超越了受众专业知识上的处理信息的能力,尤其是在面对一些高科技产品或者金融创新产品时,消费者、投资者与经营者之间在知识上的差距显然无法通过产品真实信息的披露加以化解。简言之,信息披露过程中的信息过载和专业化术语的大量应用无助于受众的理性选择,并且在一些情况下构成了理性决策的障碍,纯粹的数量上的信息披露义务只能使投资者“知道数据”而不是“理解信息”,正是基于上述的缺陷,信息披露义务开始从形式上的数量要求向实质上的质量要求即使信息受众理解信息发生转变。

(二)金融领域信息披露的简约化与通俗化

传统信息披露义务所导致的信息过载和知识超限固然可以通过对信息受众开展诸如消费者教育、投资者教育等活动以提高受众的信息处理和理解能力加以化解,但是一方面教育成果的展现要经过一定的时间,另一方面无论是消费者教育还是投资者教育,目前国内在教育义务的负担主体、路径选择、内容筛选等方面仍不明确,且受教育对象自身在智识、经验等方面的巨大差异和群体分布的分散化也使得消费者教育、投资者教育等在实务开展过程中面临诸多挑战。因而为了解决信息过载和知识超限所引致的问题,信息披露义务从纯粹的数量导向性开始向质量导向性变迁,即不再过多的强调披露信息之数量,而是通过信息披露的简约化和通俗化使信息受众能够接收并理解所披露的信息。如美国证交会于2009年要求基金发起人应当向通过招募文件摘要(summary prospectus)的方式进行信息披露,以向普通投资者提供更为简约化、标准化和易于理解的信息。无独有偶,在雷曼迷你债券事件之后,我国香港地区证监会发布的“加强和保护投资大众建议的咨询文件”中要求所有的产品信息披露中应包含用户友好型的简短的不超过四页(不包括图表和图形)的披露摘要或简洁的“关键事实陈述”,以方便投资者理解信息披露的内容。我国保监会通过人身保险条款通俗化工作的推进以使投保人能够了解保险产品的特点,并要求保险公司在进行信息披露时除遵循真实、准确、完整等原则之外,同样应当尽可能使用通俗易懂的语言进行披露。此外我国证监会于2008年开始在证券投资基金信息披露领域引入XBRL模板以实现信息披露的标准化,方便投资者对披露信息的阅读、检索和对比,提高信息披露的质量。

不难看出,目前信息披露的简约化和通俗化趋势主要存在于金融领域,但这并不意味着传统的消费领域不存在信息过载和知识超限的问题,部分原因可能在于消费领域中的上述问题仍然可以通过其他方式加以解决。如在实物商品的现场交易中,消费者可以通过自身的生活经验来对产品进行判断从而不至于过多受到信息过载的影响;而对于服务类型的商品,监管部门可以通过发布合同范本的方式来对经营者的信息披露进行规制并对合同权利义务进行平衡以降低消费者的信息成本,如国家旅游局、工商行政管理总局发布的旅游合同范本等;在非现场购物如电话营销、网络营销的情形下,消费者在无法对商品进行实际接触的情况下很难通过生活经验来对商家提供的信息的进行甄别,但是消费者撤回权的引入可以作为一种弥补的手段。同时对于传统消费领域中的知识超限问题,政府部门可以通过大众媒体对产品质量标准中的一些专业术语进行释明以提高消费者的知识能力,此外监管部门执法活动的公开和媒体的披露同样会有助于消费者知情权的保护,如中央电视台的每周质量报告栏目等。然而在金融领域,金融产品并非有形商品,因而投资者无法像有形商品领域的消费者那样通过生活经验对商品进行物理上的感知来做出决策,无论是传统的股票、债券、投资基金,还是金融衍生品,其本质上就是一种信息束的集合,投资者无法像有形商品一样对其进行直观判断,投资者做出决策的最主要依据即在于金融产品创设人及金融中介机构对金融产品的信息披露,因而投资者能否获得并理解信息即成为做出理性决策的必要前提。此外,金融创新的不断推进使得投资者在面对衍生品交易、保险理财、银行理财等新型金融产品时其无法通过自身既往的交易经验理解信息披露的内容,而且由于创新类金融产品往往蕴含巨大的风险,金融机构在确保风险揭示的完整性的情况下往往还会通过大量信息的堆砌来达到创造信息过载的效果,因而金融领域的信息披露有必要实现披露内容的简约化和通俗化。

但是需要指出的是,信息披露的简约化和通俗化往往可能与信息披露的完整性之间发生冲突,过于的简约化是否会导致重要信息尤其是风险信息的遗漏;而通俗化同样存在程度边界的问题,如对于复杂的金融衍生品交易而言,语言需要通俗易懂到什么程度才能使普通的投资者理解其中的风险仍有待考证,此外通俗化的语言是否会造成信息的失真而导致披露的不准确亦是一个无法回避的问题,易言之信息披露的简约化和通俗化存在与信息披露制度价值的内在冲突而不可能从根本上解决使信息受众完全获取并理解信息的目的。而且信息披露所难以回避的一个问题即是即便决策者获得了真实、准确、完整且能够理解的信息,这种情形下的知情决策(informed decision)能否会引致出理性决策(rational decision),亦即决策者是否有充足的理性来对信息进行处理进而做出最大化自身利益之决策。

二、决策非理性因素——行为法律经济学的洞见

如果说信息构成了理性决策的外在保证,那么决策者的绝对理性构成了决策最优化的内在保障,两者缺一不可。经济学上绝对理性的经济人(Homo Economicus)意味着其拥有效用最大化、稳定偏好、理性预期和信息的最优化处理能力,理想化的经济人不存在任何理性的瑕疵从而可以确保其所有决策行为均可以实现自利,而后这一概念被引入近代民法之中形成了以平等、自由和完全自知为特征的法律上之理性人概念。然而随着理性主义的衰落和实用主义的兴起,绝对理性的观念开始受到挑战,“理性一词代表了一种过了时的心理学、一种能掐会算、一种享乐主义的动机以及一些现实中根本就不存在的行为。”行为法律经济学所揭示出来的风险厌恶、乐观偏见、概率忽视、禀赋效应等有限理性的因素表明人天生就不是一种可以做出“完美决策”的物种,“我们所做出的每一个决策都会受到情感、认知能力和社会习俗的影响,我们经常会在信息和选择呈现在我们面前之时做出错误的抉择”。行为法律经济学的研究已经揭示了人在决策时往往会受到诸多“非理性”因素的影响,主要表现在以下五个方面:

(一)有限意志力(Bounded Willpower

有限意志力是指人们经常做那些他们明知的将与他们长远利益相冲突的事情。如抽烟者明知道抽烟给人体的损害却仍然可能无法戒烟,赌博成瘾的人同样可以预见到赌博的危害但是仍然可能深陷于其中,当然人们通常也会意识到自身的有限意志力而采取一些措施去减轻其所招致的负面结果,如酗酒者可能会主动参与匿名戒酒会(Alcoholic Anonymous)来通过互助的方式的实现戒酒,而嗜赌的人可能亦会通过签署赌场自我放逐协议(Casino Self-exclusion)来解决自身控制力有限的问题。有限意志力毫无疑问地表明人在做出决策的时候容易受到自身控制力不足的影响,即便在相关信息完备且能够理解行为后果的情况下可能仍然无法做出实现自身利益最大化的理性决策。

(二)禀赋效应(Endowment Effect

禀赋效应是指当物品变成某个人禀赋的一部分时,对这个人而言这个物品的价值就会上升。禀赋效应被认为是“损失厌恶”(Loss Aversion)心理的一种表现,即同样大的损失与收益之间,行为人总是更为看重损失,一个人持有的财产价值上升所带来的喜悦远没有相同数额的价值下降所带的痛苦大。禀赋效应部分解释了某些情形下决策者无法实现理性决策的原因,如在股票市场中当股票出现大幅下降时,且基于现有的可获得的信息显示短期内股价难以回升,此种情形下“杀跌”应是一种较为理性的决策,然而现实中大量的中小投资者不敢“割肉”惨遭“套牢”的现状表明禀赋效应所带来的对已有财产的过高估值使财产损失给决策者带来了巨大的心理上的压力从而导致决策的非理性。

(三)概率忽视(Ratio Ignorance)与乐观偏见(Optimism Bias

事件的易得性(Availability)和结果的严重程度会影响人对事件发生的概率的判断。人们容易根据那些最容易记起的事例来对未来发生事件的概率进行估测,这种易得性直观推断(availability heuristic)是认知偏见的原因之一,同时后见偏见也从一定程度上促成了概率忽视,“知道某个结果已经发生,提高了认为它可能发生的概率。”如由于媒体的广泛曝光很多人可能会认为凶杀和车祸造成的死亡人数比糖尿病和胃癌高,然而事实却恰好相反。此外,对于一些小概率事件,最佳情形或最糟情形结果引发的预期情绪或实际情绪,常常会导致人们忽视事件发生的真实概率。如空难的可怕结果会引发人们的恐惧从而倾向于关注其负面效果而忽视真实概率,而高额的彩票奖金同样会激发人们的获取巨额财富的梦想而过度关注积极效果忽视概率,同样的道理可以适用于金融市场中一些从事于风险极大的金融产品(如认股权证等)投机的投资者。当然对于后两种行为,乐观偏见可能是一种更好的解释,即人们通常认为好事情发生在自己身上的概率比其他人高,而坏事情发生在自己身上的概率则比其他人低。如果说易得性直观推断所导致的概率忽视仍可通过使决策者获得准确的信息而加以解决,那么因乐观偏见所导致的概率忽视则纯粹是由于决策者内在的认知系统所引致。

(四)积淀成本(Sunk Cost

传统法经济学认为积淀成本即已出现的成本不影响行为人现在的决策,理性人将其决定基于对未来的预期而非对过去的懊恼。然而现实社会中的人却经常会由于积淀成本的存在而去从事本身并无偏好的行为,如人们可能会理性的认为看歌剧或者运动比赛能够给自己带来欢愉而订购年票或季票,而当时过境迁这种偏好改变之后却会因为年票或季票的存在去剧院或看比赛,即便这种行为已经无法给自己带来收益。此种现象同样可以部分解释为什么当股市不景气且该不景气的局面可被预见将会持续的情况下大量已经出现投资亏损的股民不会采取止损的措施,前期投入的成本已经严重影响了股民的决策理性,从而出现了一种“越输越赌”的局面。

(五)决策语境(Contexts)与缺省规则(Defaults

除上述列列举的之外,决策语境、缺省规则亦会影响决策的理性。决策语境的影响显现为折中效应(compromise effects)和对比效应(contrast effects),折中效应指当同一个选择被置为选择束的中间时比位于两端时能获得更高的评价,而对比效应指同一个选择在存在一个相近但明显劣于它的选择时能获得更好的评价。决策语境的影响说明选择的增多既可能有助于决策者做出更优的选择(对比效应),亦有可能使决策者放弃对比而选取中庸之道(折中效应)。缺省规则的影响体现在当人们面临选择时通常会接受默认的条款而不管该种选择对自己有利还是有害,尤其是当默认的选择直接或间接地表明该选择是一种“通常的”乃至“推荐的”选择时。这种倾向于不假思索而直接接受默认选择的心理部分来源于对现状的偏好(status quo),担心对现状的改变一旦招致不好的结果会引发行为人更大的悔恨;同时也部分来自于“趋乐避苦”的本性,毕竟保持现状是一种选择成本最低的方式。决策语境与缺省规则的影响均对传统经济学中的理性人的偏好内生提出了挑战,表明决策者可能并没有拥有稳定的内在偏好意愿或者说独立的清醒的判断能力,容易受到外在环境的影响而做出偏离自身最大化效用的决策。

行为法律经济学的研究成果揭示了传统法经济学上理性人或经济人假设的缺陷,现实中的人的认知系统和决策系统存在各种各样招致非理性决策的瑕疵,即便在获得外部决策条件保障的情况下(信息的完全对称)这些内在瑕疵亦会招致决策的失误,这种对人的行为的实证分析为我们提供了人类决策失误的内在原因。但是需要指出的是,错误的或者说非理性的决策固然会造成社会资源的浪费且有可能会给决策者自身造成损害,频繁的决策失误以及其招致的利益的重大损失构成了干预的必要性理由,但是任何对决策的干预都是对行为自由的限制,这种限制的正当性理由又何在?

三、从赋权模式的撤回权到限权模式的投资者适当性

在决策者之理性存有瑕疵之情形下,信息披露所意在实现的信息不对称之矫正对于理性决策之生成便无法发挥更大的助力,尤其是当决策者的理性瑕疵将会使其做出可能会为自己招致重大利益损失的决策时,诸如非理性的投资对投资者所造成的损失,对于此种理性瑕疵的矫正因之成为必要。在法律制度层面,对于此种由于理性瑕疵所引致的决策能力上的弱者,其保护方式异于信息上之弱者的保护模式,除赋予决策能力上之弱者更多的权利以帮助其实现决策的理性化之外,对具有理性瑕疵的决策者进行决策自由的限制以达致保护其免受自身非理性决策伤害的制度亦开始出现。

(一)消费者撤回权权利的赋予

在消费者保护领域,消费者决策能力上的瑕疵会导致其在获得完整信息之后可能仍然会做出错误的决策,如在上门推销情形下经营者会利用“突袭”的方式为消费者创造一种决策语境来影响消费者的决策自由以诱使消费者做出非理性的决策,此外消费者在面对消费者信贷合同等涉及金额巨大、期限较长的决策时其自身的乐观偏见、有限意志力等会使其可能忽视自身的还款能力从而做出让自己深陷债务泥沼的决策。当然无论是上门推销还是消费信贷合同,消费者的非理性决策均不乏外在原因的影响如经营者的劝诱,但是如果消费者不存在内在的决策能力瑕疵则经营者的行为亦不会对消费者决策行为产生过多负面的影响,而且在某些情形下正是消费者自身的决策能力瑕疵造成了决策非理性,如在消费信贷合同中可能并不存在经营者的劝诱但是消费者仍会做出非理性的决策。出于对这种决策能力瑕疵的补救,各国往往采取撤回权或冷却期等制度赋予消费者缔约后一定期限内的单方撤销权,以便于消费者在冷静下来之后对自身决策进行理性的思考。相比于信息披露制度,撤回权或冷却期放弃了假定消费者在获得信息之后能够实现自身效用最大化的范式,而是在认识到消费者自身的决策能力瑕疵之后采取更为主动的增加消费者权利的方式来推动决策的理性化,然则此种方式亦招致了一些批判,如有学者指出撤回权或冷却期的设定会降低消费者在缔约之时进行理性决策的激励,反而会导致消费者的决策非理性化;此外当消费决策涉及到疾病、事故、长期贷款等时决策利益的重大化使得消费者即便拥有撤回权仍然无法避免强烈情绪所引发的决策非理性化,而撤回权或冷却期除了会造成决策成本上升之外再无其它收益;再者从成本效益方面来说,撤回权或冷却期为消费者带来的收益是否足以冲抵其造成的交易成本的上升(包括由消费者直接承担的成本和由经营者承担但最终转嫁至所有消费者均摊的成本)亦是需要考量的问题。

赋予消费者撤回权的根源在于消费者的弱势地位,这种弱势既包括外在的信息、经济实力等方面的弱势,亦包括内在的知识、决策能力等方面的弱势,通过撤回权以弥补消费者的内在决策能力上的弱势与通过知情权以弥补消费者外在信息能力上的不足并无二致,均是以增加弱者权利同时附加强者与义务(经营者的信息披露义务、撤回期间内无条件退款的义务)的方式来实现强弱之间的实质平等。当然从本质上来说撤回权的设定仍然建立在消费者或者说决策者有足够的理性的基础之上,只是由于特定情境的出现导致其在仓促之间无法运用理性做出决策,因而允许其在缔约之后再“三思”,然则当理性能力的欠缺已经达到即便有充足的时间仍无法做出理性决策之时此种赋权的方式也就达到了其效能射程边界,正如无法通过赋予未成年人更多权利的方式来帮助其实现自身利益的最大化,赋予人身保险的投保人以犹豫期内的单方解约权亦未必能够使投保人在面对复杂的保单时做出最符合自身利益的决策,当现代社会民事主体理性主义的限缩和非理性因素的凸显表明一场从“父亲到儿子”的运动已经在所难免,在利益保护的制度设计方面一种从赋权到限权的趋势业已同时出现,金融市场中的投资者适当性规则正是其典型代表。

(二)从赋权到限权投资者适当性规则

风险自负是金融市场不言自明的基本精神,而风险自负的前提条件则是投资自由,即投资者只应当对其自主选择的投资承担责任,毕竟责任只是自由的后续产物。然而当金融创新的不断推进使得投资者暴露于愈来愈大的风险之下,对投资风险的规制已经成为金融法制中的一个无法回避的主题,适当性规则(Suitability Rule)正是在投资自由与风险规制不断冲突的背景之下孕育而生。

适当性规则最早起源于美国的证券行业,是指证券经纪商自营商(security broker-dealer,以下简称券商)向客户推荐证券时,只能推荐其有合理理由相信适合该客户的证券。经过几十年的发展,美国的适当性规则已经成为了一个以券商适合性义务为基础涵盖证券、保险、衍生品等金融产品交易的体系庞杂的投资者保护制度。按照美国金融业监管局(Financial Industry Regulatory Authority,FINRA,以下简称金管局)根据2010年7月生效的《多德-弗兰克华尔街改革与消费者保护法案》(Dodd-Frank Wall Street Reform and Consumer Protection Act,以下简称多德法案)之授权制定的金管局规则2111号之规定,券商及其关联人在向客户推荐证券时应尽到合理的调查义务以了解客户(包括零售客户和机构客户)的包括资产状况、风险承受能力、变现需求、投资经验、投资期限、投资目标等在内的信息,并在对上述信息进行分析的基础上有合理的理由确信其对于客户所推荐的投资策略组合(包括买进、卖出交易建议和继续持有证券的建议)适合该特定客户。与美国的适当性规则类似,我国台湾地区在2011年6月通过的“金融消费者保护法”第九条规定:金融服务业与金融消费者订立提供金融商品或服务之契约前,应充分了解金融消费者之相关资料,以确保该商品或服务对金融消费者之适合度(适当性)。我国大陆地区目前并未形成统一的适当性规则体系,而是分别由证监会、银监会、证券交易所等金融监管机关和自律组织针对不同的金融产品制定了相应的适当性规则,但是在规则内容上同样是要求金融机构只能向符合适当性要求的客户销售或推介金融产品。

与传统的金融市场中的信息披露制度相比,适当性规则最显著的区别即在于保护理念的转变:信息披露制度的假定为投资者一旦获得完整准确的信息之后可以做出理性的投资决策从而实现资源的有效配置,对投资者的决策自由采取的是一种“相信且放任”的态度,即相信投资者的理性会引导其做出最大化自身利益的决策;而适当性规则却是建立在投资者必然会犯错的基础之上,即便是在获得完整信息的情况之下亦是如此,因而适当性规则下对投资者的决策自由所采取的是一种“怀疑并限制”的态度,即认定投资者自身的决策能力缺陷导致其无法选择出最适合自身需求的金融产品,因而将这种选择权转移至具有更多专业知识和更强理性能力的金融机构处。如果说信息披露制度下投资者仍然被视为一个能够进行理性决策的“成年人”,那么适当性规则下投资者则被视为是一个需要长者(金融机构)照顾的无法进行理性决策的“未成年人”,因而需要采取父爱主义(paternalism)的方式对其决策自由进行限制以保护其利益,当然相比于监护关系中彻底否定无民事行为能力人的决策自由,适当性规则下对投资者决策自由的限制并未达到此种程度,投资者仍可在金融机构为其“量身定做”的产品选择范围内进行最终的抉择,但很明显的是投资者通常无法在金融机构为其筛选的金融产品选择束之外进行决策。

从利益保护的角度来说,这种以保护投资者利益为目的而对其进行的父爱主义关爱的限制具有一定的正当性,如同限制未成年人的决策权以保护其利益一样,然则目的之正当性并不必然直接征引出手段的妥适性,尤其是当提到“父爱主义”这一并不讨喜的词语时,康德的警句仍声声在耳:“如果一个政府建立的原则是对人们的仁慈,像父亲对他的孩子一样,话句话说,如果它是父爱主义的政府,这样的一个政府是能被人想象出来的最坏的政府。”从对未成年人行为能力的限制到对投资自由的限制,其背后的基理虽然都是父爱主义的关怀,但是从对真正的“未成年人”的保护到对拟制的“未成年人”的保护是否会导向一种“从慈父到暴君”的专断,金融机构是否必然是个人决策的更好替代者,该种限制的正当性何在?

四、决策非理性干预之正当性——自由主义的警示与父爱主义之失

(一)自由主义视野下的理性瑕疵干预之正当性

从本质上而言,对理性瑕疵者行为之干预即意味着对行为人自由的限制,而对自由的保障是法治不言自明的应有之义,在一个日益发展的社会中,任何对于自由的限制,都将减少人们所可尝试之事务的数量,从而亦会降低进步的速率。自由预设了个人具有某种确获保障的私域,亦预设了他的生活环境中存有一系列情势是他人所不能干涉的。当个人不受制于另一人或一些人的强制时可被称之为获取了外在自由,而当一个人的行动受其自身深思熟虑的意志、理性或持恒的信念所导引,而非为一时的冲动或情势所驱使的时候可被称之为拥有了内在自由。对于自由到底要不要限制,这似乎是一个无须探讨的问题,不受干预的自由最终将会导向一种霍布斯式的“所有人对抗所有人的战争”之状态下的不自由,对这种不自由的矫正一方面通过积极确认个人在意志自由支配下所享有的行为自由,如缔约自由;另一方面则是消极确认每个人的行为自由之边界以实现每个人的私人领域的最大限度保护,如侵权责任法在行为自由与利益保护之间的衡平。但是需要指出的是,对自由的限制往往着眼于在社会联合体中每个人的自由之间存在相互影响,为了保障每个人能够获得最大限度的自由而对每个人的自由加以限制,因而可以说限制的目的是为了自由自身而牺牲自由。这一论证对外在自由的冲突所引发的不自由进行矫正具有正当性,但是在涉及到由于人自身的内在缺陷而对其自由加以限制时,这种循环论证的方式将会导致逻辑上的明显悖论:只有被限制的自由,却未见被保护的自由。因而如果将限制自由作为一种手段,那么保护自由仅仅是这种手段的效果而非正当性目的,对限制正当性的论证应当追溯回自由保护的元理论。

在哈耶克看来,对自由的保护并非构建在“人生而自由”或“意志自由”这种强烈的形而上的唯意志论的立场上,对自由的保护是因为“我们永远不可能确知谁比行动者本人能更好地知道他的利益,还意味着我们希望所有的人都能够充分发挥他们的能力。”亦即对自由的保护之目的是在于确保每个人能够追求分散化的立法者未知的个人利益,而这种个人利益通过一种自生自发的秩序最终聚合为社会的普遍利益或公益,因而对自由的限制与其说是保护自由,倒不如说是保护利益,只是由于个人利益的未知性和分散性,这种对利益的保护更多的是通过一种形式的方式即确认或限制个人自由的方式加以保护,而并不过多地对利益进行实质性的评价,即以选择过程的自由来推定选择结果的正当性,从某种程度来说“(人)有饥饿的自由,有犯重大错误的自由,或有冒生命危险的自由。”

依照此种逻辑,对自由的保护是出于对利益的保护,相应的对自由的限制亦应以利益保护为出发点和归宿,只是对于外在自由的限制可被视为通过划定自由的边界以促进利益的多元化进而推动公共利益的实现,而内在自由瑕疵情形下的限制则是以立法者所构想出来的或立法者指定主体认为的理性的应然利益来否定理性瑕疵者所追求的私人利益从而实现对不具备理性能力的弱者的私人利益之个别保护。如之所以对未成年人、精神病人的自由加以限制,是因为未成年人、精神病人尚无或者不具备判断自身利益的知识和心智能力,因而通过监护制度以监护人对利益的判断来代替被监护人个人的判断,或者如密尔所言,对(理性)能力未达成熟的人类自己的行动也须加以防御,以防止其对自身造成的伤害。推而广之的话对摩托车头盔、汽车安全带等的强行性规定和对赌博、吸毒行为的禁止性规定同样是以立法者对此种利益的积极评价代替了行为人的个人评价从而否定了行为人的决策自由,即认为此种个人的基于自身情感、冲动、有限意志力等非理性因素追求的个人利益是不符合理性人的标准且最终会给自己造成损害因而需要对其决策自由加以限制。

但是,当把自由视为利益推动的手段时,这种目的论的论证路径将不可避免的从自由主义倒向功利主义,毕竟将对内在理性瑕疵下的自由限制诉诸于功利主义的“最大多数人的最大幸福”之公共利益的追求似乎更符合直观上的逻辑,虽然公共利益并不等于私人利益的简单叠加,但是毋庸置疑的是每个个体的利益必然是公共利益的平等组成部分,而且现代社会中任何个人行为均不可避免的会涉及他人或社会利益,如即便不考虑二手烟给他人造成的伤害,吸烟者给自身健康造成的损害同样会导致社会医疗成本的上升从而影响公共利益,从功利主义的角度来限制个人非理性的“自我残害”的行为从而促进其“个人幸福”和“社会福利”的实现似乎更能引起道义上的共鸣。但是功利主义的最大危险即在于其趋向于用一种更高等的“幸福”或“快乐”来彻底否定私人所追求的非理性的“低俗”的欲望,从而导向一种哈耶克所批判的“唯理主义”的“致命的自负”。相比较之下,自由主义从未否认过对自由限制的必要性,只是时刻警惕将他人的专断意志强加于个人身上的危险性,那怕这种专断意志是为了实现所谓的个人的“更高层次”的利益而否定个人自由,其亦是不可欲的。自由主义的洞见正在于其并未假定人拥有所谓的绝对理性而是强调人在知识和利益方面的构成性局限(the constitutional),这也决定了应当允许每个人运用分散的知识或者说“个人有限理性”自由地去尝试和发现他自己所能够做的事情,即便犯错误的自由也应当予以尊重,因为人可以从试错中习得知识进而实现超越“理性”预期的成就,当然如果人的心智瑕疵严重到已经无法使其错误中习得知识且从功利主义目的论的角度来看试错的成本过于高昂时,对于这种瑕疵的弥补亦并非是不可取的,这种弥补既可以采取监护制度这样的剥夺全部或部分行为自由的方式,当然更多情况下当严格的限制会极大的减损自由时采取一种更为缓和的如专家意见般的“决策辅助”方式可能更为可取,或者如Sunstein所言柔性限制或指引的方式可能会是一种不违背自由主义原则的影响行为人决策理性的助推模式。

诚如星野英一所言,现代社会法律中的“人像”已经发生了“从自由的立法者向法律的保护对象”、“从法律人格的平等向不平等的人”、“从抽象的法律人格向具体的人”的转变,在其背后则是“从理性的、意思表示强而智的人向弱而愚的人”的转变。行为法律经济学所揭示的有限理性的表象表明了“弱而愚的人”的真实且广泛的存在,从自由主义的角度来看,通过对内在不自由的刚性限制或柔性指引以保护“弱而愚的人”可能仍然是一种不得已的“恶”,尽管必要但仍与行为自由乃至是犯错误的自由之间存在内生的冲突,这种冲突如何消减到最小的程度则需要进行进一步的考量。

(二)父爱主义干预妥适性之反思

当对决策瑕疵的弥补从赋予弱者权利的信息披露、撤回权模式过渡到限制决策自由的适当性规则模式时,一种父爱主义规制的趋势开始显露。一般说来,任何基于保护行为人自身利益而对其行为进行限制均是一种父爱主义的做法,对于特定群体的人们是否具有为其自身最大利益而行事的能力所持有的怀疑构成了对父爱主义进行正当化论证的核心。父爱主义以“善意的强制”为其首要特征,即其目的是为了增进或满足个人的福利、需要和利益,其措施则是不同程度地限制行为人的“自我伤害”之自由或权利。在限制的路径选择方面,依据“自我伤害”的实现方式的不同,对于完全“自我实现”的伤害行为(self-inflicted harm)采取直接干预本人的方式(直接父爱主义),如对头盔、安全带等的强行性规定;对于需要借助于他人行为实现的“同意伤害”(consented harm)则采取对他人行为进行干预的方式,如对安乐死的禁止、免除人身伤害的合同条款的无效等。而在限制的严厉性程度方面,父爱主义既可以是一种严格的对决策自由的彻底剥夺而不允许行为人进行自我选择的硬父爱主义(hard paternalism),如对毒品、赌博的禁止等,亦可以是一种在不影响最终决策自由的情况下对其进行一定程度的阻却的软父爱主义(light paternalism),如对于离婚等待期的设定等。不管是否愿意承认,父爱主义对自由的限制在现代社会中已经成为了一种普遍的现象,如对未成年人行为能力的剥夺与限制,毒品、赌博的禁止,麻醉性药品的管制,头盔、安全带的强制性规定,强制性社会保险的推广,投资者适合性规则的出台,强制性离婚等待期的附加,甚或垃圾食品的限制性销售等等,这种对决策自由的限制大体上可以划分为两大种类:即彻底剥夺行为人的选择自由(硬父爱主义)和对选择自由的临时性阻却(软父爱主义),然则所有的限制均是构建在一个条件之上:即行为人内在理性的瑕疵程度以及非理性行为所造成的利益损失程度,该条件的完满程度不仅决定了限制的必要性,同时也决定了自由剥夺或是阻却的妥适性。

对硬父爱主义规制的实践性批判主要表现在对于“慈父”(立法者或者立法者指定的人)的选择总是优于“子女”(私人决策者)选择之假定的质疑,该种质疑可以分解为两个层面,其一是“慈父”能否为“子女”的最大化利益而行事(will they?),其二是“慈父”是否比“子女”更加理性从而能够使父爱主义的限制实现决策的优化(can they?)。

就第一个问题而言,即便是在父爱主义的发源地家庭关系领域中,理论上来说父母基于血缘和亲情关系最有可能为缺乏独立判断能力的未成年人利益着想而做出最大化未成年人利益的决策,然而理论上的假定却无法映射到现实中的每一个案之中,现实中既有经过父母精心教育成名成家的成功型父爱主义的范例,同样亦不乏梁祝式的包办婚姻而造就的父爱主义悲剧,当然还有一些则是扮演了无功无过的父母角色的普通版父爱主义模板。而当父爱主义从家庭领域扩展到社会事务之中将具有一般智识水平的成年人拟制为具有理性决策瑕疵的“子女”而对其进行“父爱”式的关怀时,血缘和亲情关系的欠缺使得立法者或其指定的私主体不可能存在像父母对待子女那样的无私动机因而导致了关爱者与被关爱者之间的利益冲突,当然这种利益冲突可以通过对政府的民主监督(立法者指定政府作为关爱主体之情形)或信义义务(fiduciary duty)的施加(立法者所指定的私主体作为关爱主体之情形)来加以缓和。

而更难以回答的一个问题则是立法者或者立法者指定的人(通常为专家)是否比普通私人决策者拥有更多的知识和更强的理性以至于可以成为个人决策的更好替代者?从自由主义的传统而言,涉及个体情势的知识或者说信息“从来就不是以一种集中的且整合的形式存在的,而仅仅是作为所有彼此独立的个人所掌握的不完全的而且还常常是相互矛盾的分散知识而存在的,”因而个人应当被赋予最大限度的自由来追求自身的偏好。需要指出的是哈耶克的这种知识观意指情境化的个体知识,其并不否认专家(包括技术官僚)与普通人在专业知识所具有的差距,这种情境化的知识乃是建立在实践的基础之上或者说主要是通过经验来习得,因而决策者的生活经验可以使其拥有足够的知识来选择冰激凌的口味、衣服的颜色等,但是当进行医疗方案、投资计划等的选择时,则无论是专业化的知识还是经验性的知识都是私人决策者所欠缺的,相比较而言医生、金融机构等的知识优势是可以观察到的。

在理性程度方面无论是立法者还是专家都不是完美无缺的“理性人”,大量的实证研究结果表明专家同样会犯错误,专家决策也会缺乏可靠性和连贯性,并且与普通人一样也会受到相同认知偏见的影响,决策经验可能只会导致专家过于自信地进行直观推断的决策(more heuristic decisions)而非更准确的决策,或者正如Kahneman所言“专家同样对影响一般人的认知错觉没有免疫力”。但是对专家错误的承认并不意味着对专业知识带来决策优化的全盘否定,专业化的训练使得专家人员能够在其专业领域内快速识别问题并找出方案,而无论是直观的生活经验还是实证调研均表明类似的结果,如相比于非专业化的陪审团,法官在做出判决时更少受后见偏见的影响。专家也会犯错所带来的启示只是应对专家决策保持一定的警惕而并非是对其的彻底否定。此外虽然立法者或者专家作为私人决策者之外的第三方因无法探寻到行为人偏好背后的内心情绪因而无法做到完全“设身处地”的为行为人着想,但也正是这一点决定了立法者或者专家能够不受各种诸如乐观偏见、概率忽视、禀赋效应等非理性情感因素的影响,如在涉及到对恐怖主义、核事故风险、金融产品风险等的评估方面,强烈的情绪会使得普通人对其后果进行高估从而影响决策,而第三方由于不存在类似的精神上的压力,并且可以采用实证调研或统计数据等专业方式来对风险进行客观的评价,从而导向决策的理性化。

知识和理性程度的优势可以从较大程度上确保立法者或者专家所作出的决策一般情况下优于普通的私人决策,但是这种大数法则上的更优决策并不能排除小概率情况下立法者或专家决策劣于私人决策的可能性,因而当以第三方决策取代私人决策时即便不考虑对自由限制的正当性问题,其能否必然带来决策的优化同样令人生疑。此外,从宏观的角度来说,第三方决策对私人决策的取代固然可以减少私人决策的非理性错误,但是自由本身就意味着人有犯错误的自由,人类社会的发展原本就是一个在试错中不断前行的历程,对错误的彻底剥离不但减损了人自我发展的机会,同样亦会对社会的进步造成无法预知的负面影响。因而可以说很多情况下父爱主义是必要的,但是这种必要性要考虑其规制力度与所保护利益之重要程度之间的妥适性。当立法者或其指定的专家能够准确的识别私人决策主体的错误决策必然为其带来利益上的不可逆的重大损失,而对其决策自由的剥夺能够有效的避免这种损失时,硬父爱主义规制具有一定程度的妥适性,如对于头盔、安全带的强行性规定和对吸毒、安乐死的禁止性规定等;而当这种对错误的阻止带来的收益无法以一种压倒性的优势超越决策主体所追求的私人利益时,硬父爱主义模式应让位于施加一定决策成本但不影响最终选择自由的软父爱主义模式,通过对非理性行为的暂时阻却来提高决策的理性程度。如对于垃圾食品的限制性销售措施虽然增加了顾客获取同样数量食品的时间成本,但是其并未彻底剥夺顾客选择食品的权利,与之类似的离婚等待期之设定亦仅仅是增加了时间成本而非剥夺选择权。当然除了这种显性的阻却之外,软父爱主义亦可采取更为隐蔽的方式来实现对非理性行为的阻却,如通过在社会保险中利用选择退出制的默认规则来促使多数非理性主体“自动”加入社保计划,而仅对理性的退出者施加少量的退出成本;通过烟草产品外包装警示语的“残酷化”(如使用骷髅标志、肺癌图片等)来增加决策者的心理压力以吓阻偏好不稳定的“非理性”烟民等。 相比较而言,虽然均是以防止自我伤害为目的,但是硬父爱主义对决策权的剥夺最终降低了当事人的自治和自我发展的权利,而软父爱主义对于决策者非理性决策的临时性阻却在保护决策者不受“不真实反映其意志的危险的选择”之危害的同时并未否定其自治权,而是通过恢复决策者的理性以提高主体的利益和自治。

结  语

现代社会的人像从“智而强”过度到“弱而愚”之后,信息的增加已经无法为决策的优化提供更多的助力,当决策者内在的非理性因素时常为其招致巨大的利益损失时,对其的保护已经从权利的赋予开始向权利的限制发生转变,然则打着父爱关怀旗号的严格权利限制在降低决策者的试错成本的同时亦会滑向一种“精英的专制”并遏制决策者个人理性的成长,因而决策替代的硬父爱主义应向决策助推的软父爱主义模式变迁,就适当性规则而言,无论是采取一刀切方式的严格的投资者准入门槛制的适当性规则,如我国上交所出台的《上海证券交易所债券市场投资者适当性管理暂行办法》,还是要求金融机构依据投资者个人信息与金融产品风险的匹配性进行个别判断的适当性规则,如美国的金管局2111号适合性规则,其多是一种直接剥夺投资者选择“不适当”金融产品决策权的硬父爱主义规制,区别仅在于究竟是以立法者或抽象规则制定者(上交所,以下统称立法者)还是立法者指定的专家(金融机构)的选择来替代投资者个人的选择。这种父爱主义规制所无法回避的问题即是立法者或者金融机构有没有意愿和能力代替投资者做出更优的投资决策。金融市场中的投资者风险自我承担本就要求投资者需要不断提升自身对风险的认知能力从而做出理性的投资决策,而严格的适当性规则在降低了风险水平的同时亦会造成投资者风险认知能力的下降,当然对于一般的投资者而言,由第三方代替其划定决策范围可以极大的降低投资者的决策成本并在一定程度上弥补投资者的理性缺陷,但是当投资者不被允许在该范围之外进行更大风险的决策时,其会造成投资者对金融机构的过度依赖并降低投资者提高自身理性能力的激励,同时导致投资者监督金融机构的能力和欲望的下降,当金融市场中充斥着此种“弱而愚”的需要关爱的投资者时,“慈父向暴君”的转变似乎便成为了一种不可逆的趋势。从金融市场现实运作的角度来说,更大的风险在为投资者带来更多收益的同时亦提升了投资者自我学习的激励和监督金融机构的动力,此种投资者的存在为金融市场的良性运作带来活力,而严格否定投资者承担更大风险的决策自由不仅不具备正当性,毕竟其抹杀了投资者实现更高程度的自治和自我发展的机会,亦会造成金融市场监督力量和活力的匮乏,因而通过一定决策成本的附加暂时阻却投资者选择更大风险的金融产品的软父爱主义路径更具有正当性和妥适性。值得注意的是,我国目前已有部分适当性规则采取了此种软父爱主义的决策助推模式,如我国证监会出台的《关于加强证券经纪业务管理的规定(2010)》规定:证券公司应当事先明确告知客户所提供服务或者销售产品的风险特征,按照规定程序,提供与客户风险承受能力相适应的服务或产品,服务或产品风险特征及告知情况应当以书面或者电子方式记载、留存。证券公司认为某一服务或产品不适合某一客户或者无法判断适当性的,应当将该情形提示客户,由客户选择是否接受该项服务或产品。此种“选择退出制”式的适当性规则对于一般的或者说不愿意进行自我学习的投资者而言其节省了决策成本并提高了决策的理性程度,同时保留了投资者选择“不适当”金融产品的最终决策权,并且对适合性规则的默认使用一方面阻却了非理性投资者的选择,另一方面其对于愿意承担更大风险的投资者而言其可以通过临时阻却以达到一种风险揭示的作用从而恢复投资者的理性,当然就阻却的程度而言当涉及风险较大的金融产品时要求在选择退出适当性规则之前须经过强制性的冷却期可能会收到更好的效果。

当社会的变迁使得交易中的当事人之不对等地位进一步拉大之后,对其中弱势一方给予倾斜式保护以实现实质正义已成为一种必然选择,尤其是当决策者的弱势可能为其招致巨大的利益损失时,此种社会现实更使得倾斜式保护具有极大的感召力,然则值得警惕的是这种保护在有些情形下也会异化为对自由的限制, 父爱主义式的关怀亦可能转化为暴君式的专断,对弱者的保护应当以恢复弱者的理性进而帮助其实现真正“自知”情形之下的“私法自治”为导向,这可能也将会是社会不断变迁过程中立法者面对日益增多的弱势群体时对其给予倾斜式保护的一种可行之路径。

The Transition of Protection Path for Under-privileged Groups from Information Asymmetry to Decision-making Flaws Redress——Based on the Analysis on Information Disclosure, Revocation Rights and Investor Suitability

Ma Hui

Abstract: With intensive information disclosures just increasingly creating the problems of information overload and knowledge surpassing, the simplification and understandability of information disclosure can not help the actors with innate rational flaws to realize the decision optimization, as a result the institutions of revocation, which endows consumers with more rights, and suitability rule, which limits the investors option, began to be introduced as the remedies to the functional limitations of information disclosure. The elements of bounded rationalities, disclosed by law and behavioral economics, provide the necessary foundation for limiting the decision liberties, while the doctrines of libertarianism present the alarms to this restriction. When confining the decision liberties under the principles of legal paternalism, this paternal care also could turn into a kind of tyrannical judgment, as a result the protection for vulnerable groups should be oriented to resume the rationality of decision makers so as to realize the spirit of individual autonomy.

Key Words: Information Disclosure; Bounded Rationalities; Decision-making Flaws; Paternalism; Libertarianism

本文网址:http://qiduojun.csu.edu.cn/shichangguizhifa/1112.html
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