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关于《反垄断法》对垄断国企适用问题的思考

作者:孙晋 张田 来源:《法治研究》2014年第8期 日期:2015-1-30 14:41:32 人气:54 加入收藏 评论:0 标签:

摘要:关于垄断国企是否应当适用《反垄断法》,学术界一直存在诸多争论。本文通过对王先林和徐晓松两位教授的文章进行回应和分析,对《反垄断法》第7条不能视为该法对垄断性国企的适用除外条款这一观点进行了论证,建议对我国现存的垄断性国有企业一分为二地看待,对其中的公益性国企可以给予适当的豁免或者制定单独条款予以规制;对于竞争性国企,则应当与民营企业一视同仁,平等地参与市场竞争。我国目前垄断行业中的竞争性国企,如中石油、中石化等不仅应平等地适用《反垄断法》,还应当将此类行业作为进一步推进我国《反垄断法》实施的突破口,提振民众对这部法律的信心。

  关键词:垄断国企;反垄断法;实施机制;竞争性国企

  王先林教授在《法学评论》2012年第5期发表了《我国反垄断法实施的基本机制及其效果——兼论以垄断行业作为我国反垄断法实施的突破口》一文,介绍了《反垄断法》实施的几种不同方式及其特点,并着重对《反垄断法》两种最重要的实施机制——公共实施和私人实施的原理和现状进行了分析。在这些分析的基础之上,王先林教授提出了自己的观点:垄断国企理应受到《反垄断法》的调整和规制,不仅如此,为了促进《反垄断法》更好地实施,提振民众对于这部法律日渐失去的信心,还要将对垄断性行业严格实施《反垄断法》作为提升《反垄断法》实施效果的突破口和检验《反垄断法》实施效果和力度的风向标。[1]

  其实,关于垄断性国有企业是否应当适用《反垄断法》这一问题,学术界一直存在争议。中国政法大学徐晓松教授在《政治与法律》2012年第1期发表了《论垄断国有企业监管法律制度框架的重构》一文,这篇文章的观点与王先林教授有不少相左之处。徐教授认为,垄断国企作为国家干预市场的工具,其产生的关键原因是由于国家的行为而非市场的竞争,由于与一般垄断企业产生原因的不同,因此就具有了自身的特殊性,造成了《反垄断法》的监管框架与垄断国企的监管体系不完全相容,《反垄断法》故而难以承担对垄断国企的监管重任。所以应将垄断性国企纳入到《反垄断法》的适用除外范围,另起炉灶建立起一套垄断国企的监管法律框架。[2]相比之下,笔者更认同王先林教授的观点,即垄断性国企理应受到《反垄断法》的规制,我国现有的以《反垄断法》为核心的反垄断法律框架足以实现对垄断国企的有效监管,没有必要重新构建一套法律监管体系,这既不经济又不合理。但目前我国《反垄断法》对垄断性国有企业的规定还不尽完善,执法中和司法裁判中还存在诸多问题,需要今后在理论上和实践中进一步予以完善。

  一、对徐晓松教授观点的质疑

  徐晓松教授在《论垄断国有企业监管法律制度框架的重构》一文中着重分析了我国垄断国企目前存在问题及产生的原因,论述了我国目前垄断国企监督体系不完善这一问题,提出了许多有见地的观点。但笔者认为徐教授在这篇文章中有个别观点和一些论证方法存在值得商榷之处。

  (一)对《反垄断法》第7条的理解问题

  徐教授在文章的第三部分用了一段的篇幅对《反垄断法》第7条进行分析以论证“垄断性国企对市场的垄断属于《反垄断法》适用除外的范围”这一观点。她写道“从条文表述的意思分析,该条第一款的前半句话可以理解为‘国家对关系国民经济命脉、国家安全以及依法实行专营专卖行业的垄断国企的合法经营活动予以保护’,这实际上就是对国企垄断地位合法性的认可。再次,结合该条第一、二款的规定,所谓‘合法经营活动’应当包括‘依法经营,诚实守信,严格自律,不得利用其控制地位或者专营专卖地位损害消费者利益’。综上所述,第7条的意思是:国企依法获得垄断特权而产生的垄断不适用《反垄断法》”[3]。

  笔者认为徐教授上述论述存在一些瑕疵,值得商榷。首先,正如徐教授所言,第7条第1款表明国家承认“国有经济占控制地位的、关系国民经济命脉和国家安全的行业和依法实行专营专卖的行业”中的经营者享有合法的垄断地位,可以拥有一定的市场支配地位,并且允许其通过经营者集中等方式维护和强化这种地位。[4]

  但立法者紧接着就在该条的第2款中明确宣示:这些垄断行业的经营者不得滥用其支配地位。即如果这些已经取得了合法垄断地位的市场主体滥用其支配地位,仍然会受到《反垄断法》的规制。

  垄断可以分为垄断状态和垄断行为。根据对《反垄断法》第7条的解读,笔者认为,第7条并未赋予垄断国企以游离于《反垄断法》之外的特权,只是以立法的形式肯定了某些关键性行业垄断状态的合法性,倘若这些行业滥用业已合法取得的垄断地位从事垄断行为,仍然需要受到《反垄断法》的惩处。[5]徐教授在此处没有对垄断状态和垄断行为进行区分,只是笼统地给出了“国企依法获得垄断特权而产生的垄断不适用《反垄断法》”这一结论,倘若表述为“垄断性国企依法获得垄断特权而形成的垄断状态得到了法律的承认,但其凭借垄断特权所从事的垄断行为仍要受到《反垄断法》规制”将更为准确。

  再者,当前国企改革的大趋势是竞争机制将被引入越来越多的行业,国家进行垄断的领域将越来越少。按照中央的“推进垄断行业改革,积极引入竞争机制”的精神和“十一五”规划纲要提出的“深化石油、电信、民航、邮政、烟草、盐业和市政公用事业改革,推进国有资产重组,形成竞争性市场格局”的要求,在国有经济占控制地位的行业中,同样要引导、促进不同经营者进行公平竞争[6]以提高这些行业的经营效率。

  2013年11月召开的中共十八届三中全会为中国未来的经济改革指明了方向,此次会议充分肯定了近年来市场经济改革所取得的成果,指出应进一步深化经济体制的改革,使得市场在资源配置过程中发挥“决定性”作用,充分鼓励民营资本的发展,在一些领域实现“国退民进”,为民营企业的发展壮大提供制度和政策保障。[7]在此次会议精神的指导下,对石油行业的改革(可能是对中石油等石化巨头进行分拆,推进国有资产的优化重组,增强市场的竞争性)据悉已经纳入了中央的议事日程。

  (二)不同种类垄断国企具有其自身的特殊性,应当分类对待

  徐晓松教授在文章中用了大量的篇幅论证了一个观点:由于垄断国企问题的特殊性,应当另外建立一套监管体系来对其进行规制。徐教授在这里忽略了一个问题,即目前我国存在的垄断性国企实际上可以分为两大类:公益性国企和竞争性国企。公益性国企所在的领域一般存在规模效益或网络效益,需要大量基础设施投资,前期投入较大且利润相对较小,民间资本一般不愿进入,这类企业主要集中在能源、交通等基础产业和基础设施部门。[8]与之相对应的竞争性国企,是指所处的部门存在大量私人企业,国内和国际市场上有众多竞争对手的国有企业,主要集中在加工业、建筑业、商业和服务业[9],这些企业本应在市场上和其他企业进行正常的优胜劣汰的竞争,但由于我国曾长期实行计划经济,国家垄断盛行一时,在这种高度集中的政治经济体制下,自然垄断与国家垄断很难区分,大量非自然垄断领域的企业在这种体制下也获得了国家的认可,确立了自己本不应享有的垄断地位,因此截止目前我国仍有大量的竞争性国企存在,而且多在所从事的行业中占据一定的垄断地位。[10]

  对于公益性国企,鉴于其经营性质的特殊性和对于国计民生的重要意义,另起炉灶设立一套监管体系,采取一些特殊的政策予以保护尚情有可原;对于竞争型国企,它们就是普通的市场主体,本就应当和其他民营企业平等地参与市场竞争,这些企业的行为受到《反垄断法》的规制是理所应当的。[11]近期召开的十八届三中全会的公报也充分强调了对国企进行改革和在大多数领域保障国有企业和民营企业进行公平竞争的重要性,认为只有充分且公平的竞争才能保持经济发展的活力。而徐教授忽略了对公益性国企和竞争性国企进行区分,对所有垄断性国有企业一概而论,这就使得作为平等主体的竞争性国企与民营企业处在了一个不平等的位置上,认为国企理应享受种种特权,这不利于建立一个公平合理的市场竞争秩序。

  (三)在论证“已获得合法垄断地位的国企是否存在采用违法方式巩固其垄断地位”这一问题时,遗漏了一种可能性

  我国《反垄断法》规定的垄断行为包括三种:(1)经营者达成垄断协议;(2)经营者滥用市场支配地位;(3)具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中。[12]由于垄断国企所在领域的特殊性以及国家政策的原因,垄断国企在相关市场中大部分处于“孤家寡人”的状态,就算同领域存在其他国有企业的竞争者,一般也都是呈现出“井水不犯河水”的状态,他们通常没有必要通过诸如垄断协议、经营者集中等行为来巩固自己的垄断地位,攫取高额利润。[13]但是徐教授在文章的论证中有意无意回避了该法条的第2项,即经营者滥用市场支配地位的行为,而目前的实际状况正是大量的垄断国企利用国家赋予的市场支配地位肆意打压竞争者,挤占民营企业的生存空间以达到进一步扩大和巩固其垄断地位的目的。

  美国著名经济学家、诺贝尔经济学奖得主科斯于1937年在论文《企业的性质》中提出了交易成本这一概念,创立了交易成本理论。根据科斯的理论,交易成本可以分为内部交易成本(即企业内部管理、协调等行为所产生的成本)和市场交易成本。[14]交易成本理论的核心就是交易成本的节省,由于市场交易成本过高将导致经济资源配置效率的降低,因此,节省交易成本的努力就成为市场经济中企业组织结构和组织行为产生与变化的决定因素。[15]就我国垄断性国企目前的状况而言,受计划经济体制的影响,我国的国有企业普遍面临着人员臃肿、人浮于事,部门间协调不灵,管理者观念陈旧、危机感不足等内部管理问题,维持了几十年的“企业办社会”模式使得企业负担沉重,改革过程步履维艰,这种种的问题导致了我国的国有企业内部交易成本常年居高不下。[16]但由于一些企业又处于市场垄断地位,消费者除此之外没有其他的选择,就不得不选用质次价高的产品和服务,使消费者福利受到严重的影响,我国目前电信服务及石油制品价格高昂都与此有着密不可分的联系。

  随着经济体制的改革和市场经济体制的确立,我国越来越多的行业开始打破垄断,引入竞争机制。一些垄断性国企由于其内部交易成本高昂,因而在市场竞争中无法继续轻松获取高额的垄断利润,优势地位开始动摇。为了维护既得利益,这些企业经常会实施一些滥用市场支配地位的行为来排挤竞争对手以获取更多的垄断利润。正是依托这些行为所带来的收入,才最终有了徐教授所说的部分国企职工薪酬和福利过高的问题。可以说,引发社会高度关注的垄断国企职工高福利、高薪酬问题背后的原因恰恰是某些国企对其市场支配地位的滥用。徐教授在分析中遗漏了最重要、最实际的“滥用市场支配地位”这一情形,导致了对这一问题的论证缺乏严密的逻辑性和足够的说服力。

  (四)垄断性国企职工高薪、高福利以及垄断性国企挤压民营企业生存空间的问题不应当由《反垄断法》规制

  经济学家詹姆斯·布坎南曾提出了著名的“公共选择”理论,该学说认为,随着在公众不断进行选择的过程中,一些群体将凭借着自身的某些优势或者外部的某些帮助逐渐胜出,形成“特殊利益集团”[17]。所谓的“特殊利益集团”就是一些有共同政治目的、经济利益、社会背景的团体和个人为了最大限度地实现其共同目的和利益而结成的同盟。布坎南认为,一般情况下,“特殊利益集团”有这样几个特点:一是垄断性,即几个托拉斯垄断一个行业,左右市场价格;二是排他性,就是为了自身利益而掠夺和损害别人特别是公众的利益;三是狭隘性,过分强调自身利益,为自身利益不惜破坏社会的公平正义。[18]

  很明显,按照布坎南的理论,享受了几十年垄断经营地位的大量垄断国企及其员工已经成为我国的“特殊利益集团”。这部分企业无偿占有公共资源的收益,利用自己的垄断地位而不是劳动生产率的提高来长期获取超额利润,把本应由全民共享的财富化为己有。[19]它们的生产经营往往效率低下,但员工却享受着惊人的高薪和丰厚的福利,从而人为地拉大了行业间的收入差距。根据调查数据显示,垄断性国企员工总数不到全国职工总数的8%,但其收入却占了职工总收入的六成。[20]

  诚然,这些“特殊利益集团”的成员享受高薪和高福利确实是一个亟待解决的问题,但我们必须清醒地认识到,垄断国企挤压民营企业生存空间的问题远远超出了《反垄断法》所能解决的范围。不可否认的是,垄断国企大多资金雄厚,技术装备先进,在正常的市场竞争中也很有可能处于优势地位。对于此种情况,倘若该垄断性国企没有违法行为,纵然该企业的员工享有超过正常限度的高薪和高福利,《反垄断法》对此也无能为力。这一问题只能够通过国家的产业政策来进行调整,如在融资和税收等方面给予民营企业以一定的补贴或者优惠政策,促使民营企业做大做强,改变国企一家独大现象,形成良好的竞争环境和竞争机制。

  (五)将垄断国企的设立审查权交由同级人大的建议实际操作性不强

  徐教授在文中谈到,重新构建一套中国特色垄断性国企管理和监督制度最重要的一环是通过改革建立起一套垄断国企设立审查制度,以解决国企垄断合理性问题。徐教授认为,可以将垄断国企的设立审查权交由同级人大进行,笔者认为这一建议的实际操作性值得怀疑。目前我国的行政权高度膨胀,人大的组成人员与同级政府有着千丝万缕的联系,大多是行政官员到一定年龄后再到同级人大任职,在省市两级,党委书记一般还要兼任同级人大的主任,这种人事上的密切联系必然使人大的决策过程受到政府影响,无法对政府行为进行充分的监督。所以期待人大对垄断国企的设立进行合理性审查,虽不能说完全没有可行性,但其实行效果不会太乐观。[21]

  根据“公共选择”理论,为了保证公众充分行使自己的选择权,必须有一套严密且合理的程序做基础。因此该学说的创始人布坎南对于“程序和规则”高度重视,这对我国构建垄断性国企设立审查制度也有重要的启示意义,那就是设计和建立一套合理的审查制度及完善的审批程序非常重要,它关系到我国社会主义市场经济能否长期良性发展以及我国未来国有企业改革的成败。[22]

  至于具体制度的设计,笔者认为,可以参考国外经验,组成一个由专家学者及各行业的代表组成的独立委员会,为了保证公正,这一委员会应有相当数量的评审委员组成,每次需要进行评议时,随机抽取一定数量的委员组成个案的评审委员会。由拟设立企业的代表或者国有资产管理机关向委员会提出申请并进行相关的汇报,再由随机抽选的评审委员在完全独立的情况下对申请作出判断,并经无记名投票决定申请项目的上马与否。

  除了独立的评审委员会制,还可以如徐教授所言辅以听证会制度,征求更多数量、更多社会阶层民众的意见,充分保障公众的选择权和知情权。

  二、对王先林教授观点的回应与补充

  《在我国反垄断法实施的基本机制及其效果》一文中,王先林教授论述了公共实施和私人实施各自的特点和它们之间的关系,并针对我国《反垄断法》几年来不甚理想的实施现状,提出了垄断国企不仅应当适用《反垄断法》,而且应当将垄断行业作为进一步推动我国《反垄断法》实施的突破口的观点。文章说理充分,论证严密,有诸多值得学习借鉴之处。同时,笔者不揣冒昧,认为王教授在文章中有个别的观点还有一些可以补充完善之处。

  (一)王教授对于“竞争倡导”问题的论述是一大亮点

  在关注《反垄断法》的实施时,人们大多会将目光集中于完善反垄断的立法、规范《反垄断法》执法和司法等方面,往往忽略了法律实施的最主要的形式,即民众对法律自觉的遵守和法律意识的培养。王教授敏锐地注意到了《反垄断法》的遵守这一问题,提出利用媒体等手段宣传“竞争倡导”这一理念,这也是我国反垄断执法机构在工作中往往忽略的地方,是全文的一大亮点。由于人员、经费等原因,我国反垄断执法机构大多将注意力集中在具体的行政执法上,忽视了对《反垄断法》的宣传和普法工作,致使绝大多数民众对于这部法律相当陌生,显然不利于民众反垄断法律意识的提高和在全社会培育一种健康而良性的竞争文化。

  王教授在论述“竞争倡导”这一新颖的《反垄断法》实施方式时,还提出了一些具体的可行性建议,对我国相关部门今后的工作具有重要的借鉴意义。美中不足的是,这些建议大多是针对反垄断执法机构和其他行政机关所提的,但践行“良性竞争”这一理念,仅仅依靠行政机关一己之力是远远不够的,还应该借助媒体和学校等社会机构的力量。对媒体而言,它们拥有畅通的传播渠道、众多的受众、高效成熟的传播手段,反垄断执法机构借助它们业已成熟的传播渠道和人员来进行《反垄断法》的普法宣传工作可以起到事半功倍的效果。[23]同时,还应抓住学校这一宣传阵地,在年轻人中进行《反垄断法》的普法教育,有效提高年轻人这一群体对于《反垄断法》的认知力度,有助于他们及早树立“良性竞争”的正确观念,这对于倡导竞争文化这一目标的实现也是大有裨益的。

  (二)“外资进入中国的垄断行业分享利润”的论点很有见地

  近年来,随着中国经济的持续发展和市场开放程度的提高,大量的国外企业涌入中国市场。甚至在某些原本的垄断行业也出现了外企的身影,这一现象在石油行业表现得尤为明显,截至目前,壳牌、标准石油、康菲等国际能源巨头或以合资或以共同开发的方式纷纷进军中国石油市场。由于我国石油开采行业国家垄断的存在,能够获得开采资格的企业只有寥寥几家,这些能源巨头进入此领域后不必经历残酷的市场竞争就可以分享高额的市场利润,这种优厚的投资条件是其在别国难以得到的,这也是众多的石油巨头对中国市场趋之若鹜的最主要原因。外国石油企业的大量进入也带来了一系列问题,最严重的莫过于环境破坏和掠夺性开采。我国是发展中国家,环保标准较低,这些公司在中国开采石油时为了降低成本,不惜使用一些在欧美已经过时甚至淘汰的技术,对环境造成了严重的破坏。最明显的例子就是2011年发生的“康菲漏油事件”。此次事件影响范围巨大,漏油的钻井平台周围840平方公里的海水受到严重污染,海水水质从1类下降到劣4类,众多养殖户血本无归,沿海群众的生产生活受到了严重影响。对于如此严重的一起污染事件,康菲公司与中海油仅支付了16.83亿人民币的赔偿,与英国石油公司在墨西哥湾漏油事件中支付的420亿美元的天价赔偿相去甚远。数额如此之低的赔偿,既不足以支付中国在资源与环境方面的损失,也不足以使康菲这样的石油巨头痛下决心升级生产技术,改进生产管理以杜绝此类事件的再度发生。长此以往,我国的环境和能源安全都将面临非常严峻的挑战。

  (三)没有对“公益性国企”和“竞争性国企”进行明确的区分

  王教授在文章的第四部分提到“垄断行业涉及采矿业、制造业、电力、燃气及水的生产和供应业,交通运输、仓储和邮政业,信息传输、计算机服务和软件业,居民服务和其他服务业等多个国民经济行业,垄断行业大多属于国民经济的‘基础设施’,关系国计民生,在国民经济中具有重要的基础地位,对经济发展的支撑作用明显。在这些行业通过实施反垄断法,打破垄断,引入和维护竞争机制,对于推动经济增长、改善民生、解决收入分配不公以及提高我国国际竞争力等方面都具有非常重要的意义”。

  王教授在此处揭示了目前某些行业的垄断问题已经严重阻碍了国民经济的健康发展,认识到了在这些行业打破垄断、引入竞争机制的重要性。但是王教授和徐教授都忽略了一个问题,那就是目前我国的垄断性国企严格来讲可以分为两大类,即公益性国企和竞争性国企,这两者在国民经济中发挥的作用和承担的责任都不相同,因此对它们应区别对待,制定不同的反垄断监管政策。对于公益性国企,由于其担负着保障国计民生,实现国家宏观调控的重要使命,对其而言产业政策和国家管制是第一位的,以遏制垄断、保障市场公平为目标的竞争政策就退到了相对次要的地位。对于竞争性国企而言,其担负的社会责任相对较小,该类企业目前在我国大量存在主要是计划经济的遗留产物,它们与普通的民营企业并无本质的区别,因此在对此类企业进行规制的过程中,竞争政策应当发挥主要的作用,产业政策就退居到相对次要的地位。

  王先林教授所列举的垄断行业中,既有事关国计民生和国家安全的公益性行业,如燃气和水的生产供应业以及某些装备制造业,也有竞争性行业,如电力和邮政行业。这些行业差异极大,倘若不加区分而采取同样的竞争政策加以规制,势必造成资源的浪费,甚至可能对国民经济的发展和国家安全造成严重的危害。

  在文章的最后,王教授提出了自己的观点,即“在这些垄断行业通过实施反垄断法,打破垄断,引入和维护竞争机制,对于推动经济增长、改善民生、解决收入分配不公以及提高我国国际竞争力等方面都具有非常重要的意义”。但由于王教授对垄断性国企应分类看待这一前提的忽视,上述的结论也就变得不甚严谨。其实,目前在所有的垄断性领域都引入竞争是不适宜的,甚至可能会导致严重的问题。下面笔者就对此观点的可资商榷之处加以分析。

  诚然,解决国企垄断问题是我国现阶段的重要议题之一,也是我国真正建立社会主义市场经济体制的必由之路。但在目前阶段,在某些特殊行业,出于国家安全和规模经济效益考虑,保持适当程度的垄断是合理且必须的。[24]在一些公益性领域,如供水和供热行业,倘若引入充分的竞争机制,会造成社会资源的浪费,也不利于规模经济效应的发挥。再比如军工领域,引入过多的竞争机制,既不利于国家安全,也不利于国家集中有限的资金研发更先进的产品。

  鉴于此,对于打破目前国企垄断的问题,应当首先对现有的垄断性国企进行分类、区别对待。对那些本就属于竞争性领域的企业和引入竞争机制后可使民众获得更好服务的公益性行业的国企,自然应当打破垄断,引入竞争机制;而对于事关国家安全和承担国家宏观调控经济职能的公益性行业,目前尚不宜引入竞争机制,对垄断问题可由国家的产业政策和具体的行业监管措施来加以规范,待技术发展或条件成熟后,再根据情况适时考虑打破垄断、引入竞争的问题。

  三、垄断性国企应当适用《反垄断法》

  (一)垄断国企不应属于《反垄断法》适用除外的范畴

  自《反垄断法》颁布以来,对于该法第7条是否应理解为对垄断国企的适用除外条款,一直存在着较大争议。该法第7条第1款规定:“国有经济占控制地位的关系国民经济命脉和国家安全的行业以及依法实行专营专卖的行业,国家对其经营者的合法经营活动予以保护,并对经营者的经营行为及其商品和服务的价格依法实施监管和调控,维护消费者利益,促进技术进步。”

  对该条文详加分析后我们可以发现,该条款无论从文义还是实证角度来看,都不应认为是《反垄断法》的适用除外条款,垄断性国企不能以这一条款作为护身符逃避反垄断法的规制。

  1.从《反垄断法》条文及实证经验角度的分析。首先,从文义解释的角度看,第7条最多可以理解为是对垄断国企合法垄断地位的认可和保护而非对其垄断行为的豁免。根据结构主义理论,垄断可以分为垄断状态和垄断行为。垄断状态本身一般并不违法,只有在此基础上实施垄断行为才是《反垄断法》规制的对象。作为市场主体之一的国有企业,其目前业已获得的垄断地位国家是承认并予以保护的,但国家并没有豁免此类企业的垄断行为,如果这类企业利用自己的垄断优势地位打击排挤竞争对手,对相关市场的竞争造成了排除、限制的影响,必然要受到反垄断法的规制和处罚。其次,从目的解释的角度看,第7条也不应属于适用除外条款。《反垄断法》第1条规定:为了预防和制止垄断行为,保护市场公平竞争,提高经济运行效率,维护消费者利益和社会公共利益,促进社会主义市场经济健康发展,制定本法。可见我国反垄断法的立法目的是保护市场公平竞争、提高经济效率、保护消费者和社会公共利益,促进市场经济的健康发展。倘若垄断国企的某些不正当行为严重损害了社会和公共利益,阻碍了社会主义市场经济体制的良性发展,这些与反垄断法的立法宗旨和立法目的背道而驰的行为必然要受到相应的处罚,并不能因为其国家所有的性质而获得特殊对待。

  从整个反垄断法的体系来看,根据《反垄断法》第1条宣誓的立法目的和第2条关于“中华人民共和国境内经济活动中的垄断行为,适用本法”以及第12条“本法所称经营者,是指从事商品生产、经营或者提供服务的自然人、法人和其他组织”的规定,可见《反垄断法》的适用对象包括各类不同所有制的企业,无论是国有还是非国有企业,只要实施垄断行为都将依法追究法律责任。这是《反垄断法》作为市场经济基本法的普适性的要求和体现。[25]认为垄断性国企豁免于《反垄断法》的规制,是对法律的误读。在这部“经济宪法”面前,任何企业都没有豁免权。

  从实证的角度看,2011年11月,发改委针对中国电信和中国联通在中国宽带入网市场的垄断行为进行调查,[26]这次调查向社会传递出了这样一个信号:国有企业同样要受《反垄断法》的规制,接受反垄断执法机构的监管。2012年出台的《最高人民法院关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》第9条关于个人或者单位起诉公用企业或者其他依法具有独占地位的经营者时举证责任倒置的规定,既有效地保护了原告的利益,减轻了其举证负担,也侧面印证了垄断国企同样应适用《反垄断法》。

  2.国外立法实践的借鉴。一般来讲,以维护市场竞争秩序为使命的《反垄断法》不会向国有企业提供特殊待遇。在世界各国的《反垄断法》中,所有制因素从来不是决定企业是否享有《反垄断法》适用除外待遇的判断标准,国有垄断性企业也从来没有被作为一类独立的对象而纳入适用除外的范围。不仅如此,自1980年以来,随着技术进步和市场规模扩大,越来越多的国家在原有的垄断行业中引入竞争机制,各国《反垄断法》对传统的国家垄断行业的态度也发生了变化,逐渐演变为“一般适用,例外豁免”。

  例如欧共体条约第86条明确规定:成员国不得给予其国有企业以及其他享有特权或者专有权的企业任何背离欧共体竞争政策的优惠措施;第87条规定:成员国不得利用国家财源优待个别企业或者个别生产部门,损害共同体市场上的公平竞争。[27]这两条表明,在欧共体框架内,国有企业在参与市场交易时应当遵守一般的竞争规则,受欧共体竞争法的规制。

  德国于1998年第六次修改了《反限制竞争法》,几乎取消了对公用事业的全部豁免。该法第130条第1款明确规定,“本法亦适用于全部或者部分所有权属于国家的或由国家管理或者经营的企业”。同时,该法第19条至第23条也规定,如果国有企业享有市场支配地位,它不得滥用其市场支配地位。[28]

  乌克兰1992年颁布的《禁止垄断和企业不正当竞争行为法》第6条规定,政府及其所属部门不得对个别企业采取歧视的态度,例如出于限制竞争的目的而禁止某个部门建立新的企业,或者强迫它们向某些企业提供价格便宜的产品等。

  3.国有垄断企业纳入《反垄断法》适用范围的意义。将垄断性国有企业纳入《反垄断法》的监管范围对于促进国有资本的保值增值和社会主义市场经济的健康发展有着十分重要的意义。

  (1)有利于约束行政力量对经济行为的干预。中国当前处于从计划经济向市场经济转轨的过程中,政企不分的情况尚未彻底改变,最典型的表现就是大量行政色彩浓厚的垄断性国企(如石油、电力行业)[29],对这些行业从严适用《反垄断法》,有利于构建一个公平合理的竞争法律体系,促进平等竞争的市场环境发育,尤其是为中小企业和民营企业发展壮大提供了空间。[30]

  (2)取消对国有垄断行业的豁免是顺应国际潮流。20世纪80年代以来,随着科技的不断发展进步,西方各国已逐渐取消了对大多数传统国有垄断行业的《反垄断法》豁免。我国将垄断性国企纳入我国《反垄断法》的监管框架,打破这些行业的垄断状态,是顺应世界潮流的明智之举,不仅是中国履行加入WTO 所承担的市场开放的义务,还可以使这些行业的从业者努力降低成本,改善服务质量,改进经营管理,提高市场的竞争力,特别是国际竞争力。

  (二)进一步完善我国的《反垄断法》

  为了将垄断国企纳入《反垄断法》的规制框架,使《反垄断法》得以有效实施,真正起到遏制垄断、维护广大民众利益、促进良好市场秩序建立的作用,必须要有一部结构合理、规定明晰的《反垄断法》。但令人遗憾的是,目前我国《反垄断法》虽然已出台多年,但对于垄断性国企相关问题的规定还很不完善,存在着诸多的问题和不足,影响到了《反垄断法》充分发挥其作用。

  1.目前《反垄断法》对于垄断性国企相关规制的不足。在基本概念的界定上,未对国家垄断的保护范围作出明确的界定;在执法机构方面,各执法部门职责交叉,缺乏专业性的执法人员和统一的执法协调机制,《反垄断法》对执法机构的权限只规定了检查权、询问权、查阅权,对其他权利并无明确规定,使得执法人员在执法过程中缺乏明确的法律依据;在法律责任方面,《反垄断法》中的其他法律法规优先适用条款不够合理,缺乏对垄断性国企有滥用市场支配地位的行为时企业及高管应承担法律责任的具体规定;在司法救济制度上,目前尚无有效的司法审查制度,对于抽象行政性垄断行为无法得到司法救济。

  2.未来《反垄断法》的改进建议。

  (1)制定《反垄断法》的实施细则。目前我国的《反垄断法》仅8章57条,立法线条较粗,原则性强,弹性规定多,在具体案件的适用中难免出现理解歧义、界定困难等问题。《反垄断法》执行中的专业性很强,要求法律具有明确性。为了增强法律的实际操作性,需要尽快制定相应的实施细则来对相关条文进行细化,这样才能从根本上缓解由于法条过于简略而导致的执法困难。国家工商总局发布的于2009年7月1日生效的《工商行政管理机关制止滥用行政权力排除、限制竞争行为程序规定》在这方面迈出了积极的一步。[31]

  (2)完善有关行政性垄断相关内容的缺陷。我国的垄断性国企与行政性垄断有着千丝万缕的联系,而目前《反垄断法》对于行政性垄断的规定明显缺失。在今后的立法中,应进一步明确“关系国民经济命脉和国家安全行业”的范围,并且还要对这些行业受保护的具体范围和程度进行明确界定。同时应注意避免逆向歧视现象的发生,[32]使本地企业和外地企业处于平等的竞争地位,维护公平的经济秩序。

  (3)完善关于反垄断执法机构的规定。首先应以立法的形式确保执法机构的高度独立性,这也是确保执法公正和有效的基本前提,应在制度设计上保证执法人员在反垄断执法过程中有独立办案的权力。其次,鉴于反垄断执法工作本身技术含量较高,应加快建设一支高素质、专业化的反垄断执法队伍。第三,可以借鉴外国经验赋予反垄断执法机构以下权利:规章制定权、行政强制措施权、行政处罚权和移送司法机关处置权。针对抽象行政性垄断行为,还应当赋予执法机构规章异议权,确保《反垄断法》在与相关的规章相抵触时能够得以优先适用。

  (4)完善垄断性国企实施垄断行为的法律责任制度。目前,我国对于垄断性国企违反《反垄断法》的法律责任的规定仅限于行政责任层面,在今后的立法过程中应当增加民事责任和刑事责任的规定,对于违法的垄断性国企及其高管,应根据其主观恶性和造成的后果追究其民事责任和行政责任;情节严重的,应移送司法机关处理。综上所述,笔者认为王先林教授的观点更为可取,垄断国有企业不应游离于《反垄断法》之外,不仅如此,鉴于公众对反垄断法的实施前景普遍缺乏信心的现状及我国行业垄断问题的症结和产生的示范效应等方面看,垄断性国企进一步贯彻反垄断法是最为合适的突破口[33]。

  但目前我国的《反垄断法》对于垄断性国企的相关规定还不够完善,导致一些垄断性国企在从事了损害市场竞争秩序的行为后没有受到应有的惩罚。应当尽快对我国的《反垄断法》加以完善并出台配套的实施细则严格贯彻实施,维护合理的市场竞争秩序,促进我国社会主义市场经济的良性发展。

  注 释:

  本文系国家社科基金项目“竞争性国有企业改革路径的法律困境和出路”(批准号:12BFX088)的研究成果。

  [1]参见王先林:《我国反垄断法实施的基本机制及其效果——兼论以垄断行业作为我国反垄断法实施的突破口》,载《法学评论》2012年第5期。

  [2]参见徐晓松:《论垄断国有企业监管法律制度框架的重构》,载《政治与法律》2012年第1期。

  [3]同注[2]。

  [4]参见白让让:《结构“豁免”、规制弱化下的国企垄断行业改革》,载《经济社会体制比较》2008年第3期。

  [5]参见叶明华:《自然垄断性企业进一步改革的研究》,载《集团经济研究》2004年11期。

  [6]参见孙晋:《反垄断法——制度与原理》,武汉大学出版社2010年版,第226~230页。

  [7]参见《第十八届三中全会公报》,2013年11月12日公布。

  [8]参见张欣:《国企反垄断第一案——中国电信和中国联通的互联网垄断问题》,载《教育观察》2012年第3期。

  [9]参见李国海:《反垄断法应大胆规制国企》,载《上海国资》2008年第10期。

  [10]参见刘晗:《浅论国有企业的改革与发展——反垄断立法下对国企未来的思考》,载《法制与社会》2010年第3期。

  [11]参见李小晓:《竞争型国企不可行?》,载《中国经济周刊》2012年第9期。

  [12]参见《中华人民共和国反垄断法》第3条。

  [13]参见王晨:《我国国企兼并的特殊性及其反垄断对策》,载《法制与经济》2006年第5期。

  [14]参见卢现祥主编:《新制度经济学》,武汉大学出版社2011年版,第43页。

  [15]参见杨晓康:《科斯的企业理论及其假设选择》,载《自然辩证法研究》2000年第8期。

  [16]参见任玉珑、张新华:《“厂网分开、竞价上网”电力市场化改革的交易成本》,载《重庆大学学报(自然科学版)》2002年第25卷第4期。

  [17]参见张敏:《公共选择与政策民主:外部性困境及其超越》,载《江苏行政学院学报》2012年第6期。

  [18]参见百度百科,http://baike.baidu.com/link?url=_r_xw9EmK_Q7mWErNEiC6AnpnCCnBMl1tsZ7nPOvE-4IbQupnYftqZUHGC6rM6aN,2014年1月13日访问。

  [19]参见张强:《和谐社会不能承受之重——中国的特殊利益集团问题》,载《社会科学》2008年第8期。

  [20]参见李娜:《行政垄断规制研究》,2007年东北财经大学硕士学位论文。

  [21]参见郑艳馨:《论我国企业混合合并的反垄断法规制》,载《河北法学》2005年第10期。

  [22]参见李军杰、钟君:《中国地方政府经济行为分析——基于公共选择视角》,载《中国工业经济》2004年第4期。

  [23]参见倪梅娟:《美、欧微软案给中国反垄断的启示》,2008年浙江理工大学硕士学位论文。

  [24]参见张毅:《论我国垄断行业之规制》,载《商品与质量》2011年第12期。

  [25]参见吴丹:《关于我国国有企业平等适用反垄断法的思考》,载《中国商界》2012年第1期。

  [26]参见《发改委:中国电信和中国联通涉嫌垄断》,载新浪网,http://tech.sina.com.cn/t/2011-11-09/12106296381.shtml.

  [27]参见王晓晔:《反垄断法》,法律出版社2011年版,第235~246页。

  [28]参见杨蔚清:《试论〈反垄断法〉对国有垄断行业和行政垄断的适用性》,载《江苏建材》2007年第4期。

  [29]参见孙晋、李胜利:《竞争法原论》,武汉大学出版社2011年版,第159~165页。

  [30]参见石俊华:《转型期中国反垄断政策研究》,2009年四川大学硕士学位论文。

  [31]同注[29],第163~165页。

  [32]同注[29],第166页。

  [33]同注[1]。

  作者简介:孙晋,武汉大学法学院教授、博士生导师,武汉大学竞争法与竞争政策研究中心主任,法学博士;张田,武汉大学法学院经济法专业研究生。

本文网址:http://qiduojun.csu.edu.cn/shichangguizhifa/1161.html
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