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证券诉讼在中国:适用前景与改进方略

作者:缪因知 中央财经大学法学院讲师、法学博士 来源:http://www.financialservicelaw.com.cn/article/defa 日期:2015-3-24 11:32:00 人气:20 加入收藏 评论:0 标签:

  
  关键词:证券诉讼证券市场法院
  
  
  
  内容提要:作为证券市场中的一种纠纷解决和法律执行方式,诉讼的优点包括市场相容性、灵活性、分散性、公开性等。尽管其功效受到了制度性的压抑,但要在中国进一步展开证券诉讼,已经有了相当的制度和学理准备;从现实环境看,诉讼的展开也会对社会秩序产生较为积极的影响。在推进诉讼机制时,要注意克服法院层面的制度性消极因素;通过公权和私权结合的方式来推进,以契合中国国家权力主导的基本格局,加强改革的可行性。
  
  
  
  
  一、证券诉讼和证券监管相比的优越性
  
  
  
  诉讼和监管都是重要的执法手段,并各有短长。但在不同的国家,不同的阶段,不同的领域,诉讼和监管各自使用的频率和效用也是不同的。在中国的证券执法领域,监管明显是一种主导性的手段,但诉讼却未必不能发挥较大的作用。简言之,证券诉讼和证券监管相比的优越性主要为如下几点。
  
  
  
  1、市场相容性。作为一种在平等主体之间被动、事后、中立地裁断的纠纷解决方式,诉讼强制性色彩较少,较为缓和且与市场自治相容。当事人可以自愿选择是否采用这种方式来帮助解决纠纷和制止侵害行为,以及在什么时候,对哪种行为、哪些主体发起。作为市场自治、自我调整机制的一种延伸,诉讼应当是一种最基本的纠纷解决手段。
  
  
  
  事实上,在法律与金融关系的交叉研究中,曾有一种缔约理论(contractingtheory)强调信赖金融市场主体自我缔约、和惩罚违规者的能力,认为只要有一个高效、公正的法院作为最后的保护人,人们就会有激励遵守合同,减少违法行为,监管都不见得有必要。因为违约的当事人除了会遭受信誉损失外,其不自愿履行的合同可以被法院强制执行。
  
  
  
  2、适当性。经济和金融活动的发展催生出了很多复杂行为,其合法性难以通过立法事先予以标准化,如公司管理者是否尽到了受信义务。各国立法对新型金融市场不法行为规定不足也是一个普遍性问题,[1]所以,通过诉讼机制来进行来个案分析、一一界定成为了一种必须。因为如果让监管者进行规制,就会产生过度干预问题:既然监管者事先很难判定行为的合法性,就会倾向于一律禁止以减少自身的麻烦,从而阻碍有益的商业活动特别是创新的产生。对转轨和新兴国家来说,它们的法律不健全、不精细的问题更为严重,小股东的权利也一直受到了公司内部人的系统性侵犯,[2]所以迫切需要通过法院诉讼机制来遏制这些行为。
  
  
  
  虽然在转轨国家可能存在着较多的对法官的外部压力,法官能力也可能不足,从而会导致诉讼结果出现偏差。但这个问题必须动态的认识。首先,法官能力和独立性的提高只能通过不断的司法实践(伴之以必要的对司法权和司法审判结果的复核与制约机制)而得到加强,等待、观望和单纯的理论学习并不能解决这个问题。其次,相比之将大量证券违法行为设为不可诉,或将多种证券市场行为一律事前禁止,法院在断案摸索时发生偏差属于“前进中的问题”。毕竟,如果法庭不能在法律模糊地带很好的界定公司参与者的权利和义务,那谁又能做的好呢?[3]
  
  
  
  3、分散性。通过证券诉讼实现损害赔偿的机制在美国也被形象地称为“私人执法”(privateenforcement)。由于其发动权掌握在当事人手中,遂赋予了当事人主动维护自身权利的可能性。虽然上市公司股权相对分散、股东众多,而容易产生“理性冷漠”、“搭便车”等现象,但因为每一个受到侵害的股东都是潜在的“地雷”,只要有一个愿意出头,就能引发对公司行为的质疑与追究。执行费用由市场调节而不借助政府预算或政府机构的认知,也意味着资源可以迅速调派来以应付需求。[4]这种触发方式的分散性意味着充分挖掘市场参与者的积极性,“如所有之被害人皆能借民事责任之规定,而列举该等之不法行为,则证券交易必可维持稳定之秩序,故民事责任之规定及其适用,确有协助管理市场之机能”[5],利用民间力量来对证券违法行为进行监督,既可以节省监管成本,也能对证券违法行为维持一种较大的潜在震慑效应。[6]
  
  
  
  进一步的,如果法律制度能够对小股东原告赋以便利,如实行宽泛的证据开示程序、有利外部小股东的举证规则、允许集团诉讼、胜诉酬金安排/风险代理收费(contingencyfeearrangements,即原告律师可从胜诉金额中按比例提成)或其他有助于联合众多投资者行使小额请求权的程序规则、允许以间接证据指控自我交易等,都能杠杆化般地扩大证券诉讼机制的威力,形成社会监督氛围,从而遏制不法行为。[7]
  
  
  
  对四种法系(普通法、德国法、法国法、斯堪的纳维亚法)49个国家的实证研究也表明:对跳跃式地发展的国家的证券市场而言,广泛的强制信息披露要求和便利证券投资者在信息披露不实时请求损害赔偿的责任标准,是一种更为有利的市场发展机制。[8]这一观点也得到了中国学者的激赏。[9]
  
  
  
  4、公开性。证券诉讼的发动,意味着把股市弊案推到了阳光之下,不会存在证券监管中可能有的暗箱操作和公权力与私利交换的问题。其还能引发业界与社会的关注与思考,从而提高整个证券市场的法治水平。例如当年的凯立诉证监会案虽未实质改变中国的证券发行制度,但推动了社会公众深入认识和检讨中国的证券发行和整个监管制度。[10]
  
  
  
  证券诉讼机制还能持续对证券监管机制产生推动作用。当证券争议能够顺利进入法院审理流程时,也意味着在外围形成对证监会执法的一种监督与制约。事实上,美国证券与交易委员会积极起诉违法行为的动因之一就是避免遭遇民事诉讼证明了不当行为的存在,而自身却对同一案件无所作为的尴尬。
  
  
  
  5、对证券监管的有效补充。作为社会纠纷的最终解决者,法院实际上必然承担着在法律模糊地带做出决断的功能。只要一国不存在政策性的阻碍法院受理案件的状况,一切在其他途径不能获得解决的纠纷都会流向法院。证券诉讼能赋予市场参与者更多的救济机会,减少公共执行不足导致的法律法规禁止的行为可能得不到惩罚、其带来的损失也得不到补偿的问题。[11]而且事后责任追究机制如果充分发达的话,还可以减少具有更强干预性的事前监管的使用。即使在证券监管机构相对有力的美国,其最高法院也在40年前即指出:证券领域的私人执法行动是美国证交会监管工作的必要补充。[12]
  
  
  
  
  
  
  
  二、证券诉讼机制在中国适用的现状与前景
  
  
  
  (一)概述
  
  
  
  虽然证券诉讼机制有着前述的诸多优点,但由于我国有着“重行政、轻司法”的国家治理特色,证券法律实施上存在着“重监管,轻诉讼”的状况。对于证券市场这个事关经济生活核心并占据舆论关注点的领域,执政者似乎对自治性相对较强的司法机制发挥作用心存疑虑,唯恐事态“失控”。
  
  
  
  故而在中国的现实中,诉讼机制受到了较多限制。例如,最高法院一度要求各级地方法院不受理证券民事赔偿诉讼案件,[13]至今也只有已被刑事判决或行政处罚裁定确认虚假陈述行为可以被提起证券民事诉讼。[14]这种限制显然不甚合理,认为法院只有在对行为人确认了举证标准较高的刑事责任后,才能追究其举证标准较低的民事责任,也存在着逻辑上的缺陷。
  
  
  
  而实践中法院对证券诉讼的消极应对更是屡见不鲜。“证券民事赔偿经常出现起诉不收案、收案不立案[15]、立案不审理、审理不判决、判决难执行、对共同诉讼设置种种障碍等情况”[16]。法院种种对投资者起诉权的限制与其他压力所导致了原告群体规模大大缩小,[17]普通投资者追诉证券违法行为的热情被大大地压抑了。
  
  
  
  但实际上,中国已经有不少较适合证券诉讼进一步展开的现实条件。
  
  
  
  首先,如何完善中国证券诉讼制度一直是法学研究的一个热点,相应的知识储备已经颇具规模。中国期刊论文全文数据库(http://lsg.cnki.net)按主题检索2003年至今的“证券诉讼”论文有746篇(2011年8月1日检索)。
  
  
  
  其次,2002年以来大庆联谊虚假陈述案等司法实践的艰难推进,已经为法院界、律师界和学界积累了宝贵的实践经验。不少人士已经总结出了相当有针对性的认识。[18]
  
  
  
  第三,现有法律制度也已经对证券诉讼有了相当的支撑。一个特别有利的条件是中国对律师的胜诉酬金安排的承认。[19]司法部2004年《律师事务所收费程序规则》第4条、中国律师协会2004年《律师执业行为规范(试行)》第93条、96条等规定均许可律师费可以根据标的比例、诉讼结果等协商收费。此类制度的存在对鼓励律师积极参与普通投资者难以自理的证券诉讼大有裨益。这意味着中国律师在此问题上比很多欧洲同行有着更多的自由。[20]如大庆联谊案件中已有律师事务所对投资者承诺“不胜诉、不收费”。
  
  
  
  (二)从中国的现实环境看证券诉讼与监管的权衡
  
  
  
  我国证券诉讼机制能否进一步推进更多的取决于当政者的改革决心。那么,到底中国是否应该“冒险”推进证券诉讼机制呢。这可以结合我们的社会环境来予以看待。
  
  
  
  Djankov等经济学家提出的一种指标体系认为任何社会都存在着专制(dictatorship)和失序(disorder)这两种社会成本,专制成本高的表现是个人财产容易被国家侵占,或国家经常通过限制新的竞争者进入市场来间接侵占人们的经济利益。而失序成本高的表现是个人财产容易被其他个人侵占。监管与诉讼等都只不过是消除这些成本的手段。[21]监管手段能较好的减少社会失序成本,但本身却会带来较大的专制成本。诉讼手段在消除失序方面不如监管手段那么有用,但不会带来太大的专制成本。
  
  
  
  综合考虑这两种成本和两种手段在市场中的运用,则如著名美国经济学家AndreiShleifer所言,包括证券监管在内的任何形式的公共干预的做出都应该有一个基本前提条件,那就是市场约束甚至法院机制已经无法控制失序成本了。[22]因为从经济运行的逻辑上看,毕竟是市场机制发生在前,政府监管实施在后,市场是自发的,监管是人为的,监管本身又是有成本的,如果这种成本的付出不能弥补对市场成本的消弭,那发动的正当性显然不足。特别是发展中国家,政府透明度、新闻自由、官僚体系运作效率都较低,[23]过度监管导致的低效可能会格外明显。[24]
  
  
  
  中国的现实是:一方面,经济快速发展,政局稳定,特定经济领域的有限的进一步法律改革带来不安定因素的风险较小。证券诉讼专业性、技术性较强,通常只针对数量有限的上市公司,不涉及公共政策问题,不会带来太多的社会失序因素。即使证券诉讼最为兴盛的美国被认为有一定的滥诉趋势,但这更多的是美国的一些特殊制度安排所致,如民事裁判中的陪审团制(容易对大公司做出不利判决)、没有实行“败诉者承担诉讼费用”(loserpays)的规则等,因此,即使相应的制度移植到中国来,也不一定会发生类似的滥诉问题。[25]更不用说,中国的主要问题是证券诉讼严重不足。
  
  
  
  另一方面,中国法治水平有待提高,政府滥权、寻租行为并不鲜见,政府监管在证券法律实施中占据着主导,事前过度监管对市场和创新的压制与事后执法不足并存;中央政府占据主导,地方和证券行业自主权有限。所以,中国证券市场治理中专制成本较大,而失序成本较小。
  
  
  
  因此,中国更需要通过加强证券诉讼机制,并相应减少监管,来降低证券领域的专制成本。证券诉讼的特点,整体较为稳定的社会基础、经济体制和政府威权可以保证在此过程中不会大量增加社会失序的成本。证券市场既有的较深的被监管压抑的状况也意味着即使失序成本略有增加,与相应的专制成本的下降相比,仍然是较小的。
  
  
  
  
  
  
  
  三、法院因素对证券诉讼的消极影响及其克服
  
  
  
  不过,无论理论上证券诉讼机制有多少优越性,在中国强势国家的背景下,指望突破性地进行制度变革,大规模展开诉讼,不仅在政治上是不可行的,在技术硬件上也会存在适应性上的困难。例如,即使最高法院宣布对证券诉讼的提起不再有任何制度上的限制,不少地方法院肯定还是会因为畏难和地方保护主义情绪而推诿受理。故本文并不指望通过简单照搬美国集团诉讼模式而实现证券诉讼的大兴,而是建议通过渐进的方式,首先通过对共同诉讼方式的松绑,让现有框架下的制度可能性被用足,使得证券诉讼的正常“供给”得以实现。然后通过集中管辖等并不激烈的制度变革,实现诉讼环境的改善,使得证券诉讼有一个正常的“接收”方。需要注意的是,这实际上都和克服当前法院系统的自身弊端有关。
  
  
  
  (一)《民事诉讼法》中人数不确定的共同诉讼的落实:克服法院的逐利动机
  
  
  
  我国《民事诉讼法》规定了两种共同诉讼,一是第53条规定的“当事人一方或者双方为二人以上,其诉讼标的是共同的,或者诉讼标的是同一种类、人民法院认为可以合并审理并经当事人同意的,为共同诉讼。”另一种是第55条规定的“诉讼标的是同一种类、当事人一方人数众多在起诉时人数尚未确定的,人民法院可以发出公告,说明案件情况和诉讼请求,通知权利人在一定期间向人民法院登记。”即起诉时人数确定和不确定的共同诉讼。
  
  
  
  目前,最高法院《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》规定“法院应当采取单独或者共同诉讼的形式予以受理,不宜以集团诉讼的形式受理”,因为我国法律本来就没有规定集团诉讼,所以这里说的不宜采行的其实是第55条规定的人数不确定的共同诉讼。其之所以不被采纳,主要理由首先是狭隘的国家利益观念,即“国有股超过了市场总股本的一半,几乎任何一家上市公司都包含了相当的国有资产。虽然国家采取措施进行国有股减持,但国有股的减持刚刚起步并且远未结束,采用私有制前提下的集团诉讼方式进行民事赔偿,很可能动摇社会主义市场经济的基础。”[26]其次是在此理论预设下硬找的技术原因:此类案件受害者人数众多、登记耗费时间长、不经济;且投资者人数庞大,起诉对象不尽相同。我国目前没有类似美国的中介机构来对数以万计的投资者及其损失进行登记和计算,仅靠法院完成这些工作不现实。[27]
  
  
  
  上述政治理由姑且不论,技术理由则是明显不充分。因为要求投资者分别提起诉讼、法院分别审理而非统一登记受理,显然更不经济。投资者的损失登记和计算的工作也可由代理诉讼的律师事务所等中介机构去完成。美国也不是先成立这类中介机构,才适用集团诉讼方式的。[28]事实上,接受我国第一起证券虚假陈述诉讼案件的宣伟华律师团早在开始接受投资者委托登记之日起,就着手运用计算机编程建立了投资者全息数据库,以记载原告所有基本信息,确保工作多而不乱,并根据诉讼进程中不断发生的情况变化自动生成各种数据及信息;首创设计了专门用于计算投资者损失的程序,使通常需要花费数十日、甚至数月的损失计算时间缩短为几个工作日。[29]
  
  
  
  此外,当下中国的法院不仅“在制约非常严厉的我国证券集团诉讼运行机制所许可的框架内,也并没有充分利用现有法律与相关司法解释许可的程序制度空间”[30],没有采纳《民事诉讼法》第55条的公告通知潜在当事人的办法,还出于多收诉讼费的逐利动机,[31]坚持采用分拆受理的方式。如大庆联谊案中,哈尔滨中级法院本来要求数百人的起诉团用单独诉讼的方式起诉,使得诉讼费高达60多万元。后来在原告已经从679名筛减到381人后,还是要求他们以15至20人为一个共同诉讼,否则不予开庭。[32]而这除了意味着诉讼费用和诉讼代表人的倍增以外,对提高案件审判速率和准确性没有大的意义。银广夏案中,法院共受理案件103件,涉及投资人847人。[33]东方电子案中,青岛中院采用共同诉讼或单一诉讼形式立案,累计受理了6989个投资人提出的2716件案件。[34]ST科龙、杭萧钢构等案件也采取了单独立案的方式。[35]这些复杂的作法不仅造成了当事人讼累,还形成了同一法院、同一案件裁判不统一的问题。[36]
  
  
  
  因此,一个符合当前法律制度但又能显著改善证券诉讼生态的办法是由最高法院明确要求符合《民事诉讼法》第55条的案件,应当按该条执行,公告通知潜在的当事人,“法院作出的判决、裁定,对参加登记的全体权利人发生效力。未参加登记的权利人在诉讼时效期间提起诉讼的,适用该判决、裁定”。退一步的,即使只考虑已经登记的当事人,也不得无端对原告进行分组。
  
  
  
  (二)实施证券案件集中管辖,克服地方法院审理证券案件的畏难情绪和地方保护主义
  
  
  
  证券案件集中管辖的做法已经有了苗头,最高法院已经规定证券虚假陈述证券民事赔偿案件,由省会城市、计划单列市和经济特区中级法院管辖。但现实中的证券纠纷显然不止这么多,各种非典型证券市场民事案件会不断涌现,完全放开受案范围是大势所趋。
  
  
  
  但当前不少地方法院对证券诉讼的审理的确有一些主客观条件的不足。一方面,对审理新型证券案件会有畏难情绪,知识储备不足。毕竟此类案件“至少涉及到加权平均法或算术平均法的运用,先进先出的会计计算方法,K线图的理解和熟练运用证券之星等软件,电脑程序的编制等知识。显然,承办法官不可能全部具备这些知识和技能,以至于有的案件在审理过程中法庭竟然回避了这些问题”。[37]另一方面,由于证券案件经常涉及对地方利益有较大影响的上市公司(甚至其实际控制人就是地方政府),诉讼请求额又往往巨大,行政部门对司法的干预和地方保护主义可能会较大的影响案件审理质量。
  
  
  
  例如2008年散户股民颜红起诉上市公司江钻股份的大股东中石化江汉管理局违背股改承诺,在武汉东湖高新技术开发区法院试图立案,但第一次,该院以江钻股份注册地和办公地不一致、管辖权不在该院为由拒绝受理;第二次,确认管辖权在该院后,该院又要求原告本人而非代理律师前往;第三次,颜红亲自前往,但该院还是没有受理,后直接用特快专递退回起诉材料且未有任何说明。颜红向当地中级和高级法院申诉,也没有结果。江汉管理局则根本不理睬颜红,而是直接给湖北司法厅发函,称颜红的代理律师违规。[38]如此,就算东湖法院能开庭审案,又如何能确保审判公正?[39]
  
  
  
  所以,可以让沪深法院对上市公司为被告的案件实施公司上市地专属管辖。这样既可以让目前稀缺的证券审判专业人才得到集中(专门的培训强化也更为可行),也可统一审判标准,还能大大提高被告司法寻租的难度,有效摆脱地方保护主义的影响。
  
  
  
  此外,上海和深圳等地由于有建设金融中心的政治定位,即使有利益考量,也会更加偏重于更有效率、更公正的审理金融案件。上海浦东新区、黄浦区法院已在2008年设了金融审判法庭、;2009年,上海市高级、中级法院也设立金融审判庭,上海三级法院金融审判机构体系基本形成。[40]这些地方制度平台的建设为全国性的证券诉讼体制改革提供了更多的物质基础,使指定管辖能以更小的制度变迁成本实现。
  
  
  
  
  
  
  
  四、强势国家背景下的推进证券诉讼的路径:公权和私权结合的探索
  
  
  
  在中国国家强势主导的背景下,在涉及浓厚国企利益的证券市场领域单纯强调私权的勃兴,如“来势汹汹”的集团诉讼,可能欲速不达。在诉讼中适当引入公权因素,反而会有较好的效果。
  
  
  
  (一)重视对公共规则的私人诉讼机制的作用
  
  
  
  对公共规则的私人诉讼(privatelitigationusingpublicrules)机制是法律较为细致的规定公司及经营者应当履行的义务尤其是程序义务,当其被违反时,投资者可据之起诉。作为一种介于纯粹的民事诉讼和直接政府监管之间的一种法律实施机制,这种机制的好处一是投资者的诉讼举证责任大为减轻。二是由于裁量权受到了限制,法官无能、被操纵和腐败的可能性所带来的危险也大为减少。故许多学者都盛赞此种机制。[41]实证研究也表明在证券发行[42]和银行监管[43]方面,此种机制的优越性。类似的,一种让行政监管以“预审查”的方式参与到证券诉讼程序中的思路也颇有创意。
  
  
  
  (二)倚重公共投资者保护机构发动诉讼
  
  
  
  美国的证券诉讼大都纯由普通投资者和律师发动,但在中国台湾,政府设立的证券投资人保护基金在代表普通投资者发动证券诉讼的过程中发挥了很大的作用。
  
  
  
  台湾证券交易所于1993年颁布了《证券投资人保护基金设置及运用办法》,2003年根据《证券投资人及期货交易人保护法》,设立了证券投资人及期货交易人保护中心,其董事均由主管机关负责遴选指派,有不少是退休的政府官员或前官员。证券期货交易委员会也有权修改该中心的章程和运作细则,并且能够对中心的资金和活动予以检查监督。[44]“对造成多数投资人受损害的同一证券、期货事件,进行团体诉讼或仲裁”是中心重要职责之一。其成绩斐然,到2007年已经有6万多名投资人委托其进行诉讼,合计求偿金额近300余亿元新台币。已获民事判决胜诉之案件十余件,达成和解协议者有二十余件,和解金额合计约10亿多元新台币。
  
  
  
  此种倚重公共投资者保护机构发动诉讼的机制既能有效地承担诉讼的成本,保护投资者权益,又堪对证券诉讼予以适当的控制,减少滥诉。具言之:
  
  
  
  首先,公共投资者保护机构专业能力较高,拥有一定的物质和人力资源可以有效承担应诉成本。
  
  
  
  其次,公共机构的目的较为纯正,作为非营利组织,其没有太强的逐利和冒险动机以至于滥诉,和潜在被诉的市场主体有私下勾连和利益交换的可能性也较低,故而更可能选择有影响力、有代表性的案件起诉,而不是选择能更多的实现金钱回报(无论是通过诉讼还是和解)的案件。美国的一些研究揭示,虽然机构投资者参与证券诉讼的比例在《私人证券诉讼改革法》通过后大幅度提高,但主要贡献是来自于公共机构投资者如养老基金(publicpensionfunds),而不是私人机构投资者。[45]后者往往面临着一些利益冲突,不想和上市公司翻脸,以免危及日后的商业合作。[46]而公共机构投资者则无此种束缚,更多的会去追诉真正的违法行为做出人,迫使上市公司高管注意公司的长期发展与公司治理结构的改革前景。[47]例如在对WorldCom公司欺诈案的集团诉讼中,作为牵头原告纽约州养老金基金坚持“损人不利己”,非要在总赔偿额不变的情况下,让有责任的董事交出部分赔偿金。[48]这被学者评为是在进行具有刑事追诉功能的半监管活动。[49]
  
  
  
  虽然养老基金和公共投资者保护机构有所不同,但这生动地说明集团诉讼机制的社会效益的实现需要一个至少部分地被公共利益或者说政治压力和相应的社会政策考虑所驱动的机构,[50]因为在这些机构工作中的社会和政治活动家(entrepreneur)们具有政治抱负,会希望从这些活动中得到个人名声的提高等收益,故而能克服普通投资者不愿意个人去推动诉讼的防止“搭便车”问题。[51]一个“公”的因素对于有效公共产品是必要的。[52]
  
  
  
  第三,在中国的现实环境下,让一个政府背景的公共保护机构控制诉讼进程,会比较容易得到国家机构的认可。法律在不可能赋予证券诉讼的普通原告诸多诉讼便利时,可以先行赋予公共保护机构相关便利。中国台湾《证券投资人及期货交易人保护法》第34、36条便规定了保护基金在诉讼中申请假扣押、假处分、假执行(即冻结和先予执行)对方财产时,豁免提供相应担保的权利。第35条则规定了对标的金额超过一亿元新台币的部分,保护基金可免缴裁判费(诉讼费)。
  
  
  
  中国大陆也已经有了相应的投资者保护机构。2005年,中国证券投资者保护基金有限公司注册成立。虽然该保护基金的主要职责中还不包括代理证券诉讼,但是完全可以通过法律修订,像台湾那样赋予其从事此类活动的权利。如规定对于同一案件,在20名以上的投资者授权后,保护基金可以以自己之名义起诉,但投资者可以在一审终结辩论前撤回授权。
  
  
 
  
  
  
  
  注释:
  [1]KatharinaPistorandChenggangXu,IncompleteLaw-AConceptualandAnalyticalFrameworkandItsApplicationtotheEvolutionofFinancialMarketRegulation,NYUJournalofInternationalLawandPolitics,Vol.35,No.4,2003,pp.931—1013.中译文参见《不完备法律:一个概念性分析框架及其在金融市场监管发展中的应用》(上、下),载吴敬琏主编:《比较》(第3、4辑),中信出版社2003年版。PistorandXu,FiduciaryDutyinTransitionalCivilLawJurisdictions:LessonsfromtheIncompleteLawTheory,inMilhaupt,CurtisJ.(ed.),GlobalMarkets,DomesticInstitutions:CorporateLawandGovernanceinaNewEraofCross-BorderDeals,ColumbiaUniversityPress,2003,pp.77—106.oratSSRN:http://ssrn.com/abstract=343480(October2002).中译文参见[美]Pistor、许成钢:《转型的大陆法法律体系中的诚信义务:从不完备法律理论得到的经验》,黄少卿译,载《比较》(第11辑),中信出版社2004年版。
  [2]参见前引①Pistor、许成钢文。
  [3]前引①KatharinaPistorandXuChenggang文。
  [4]何美欢:《公众公司及其股权证券》(中册),北京大学出版社1990年版,第1098页。
  [5]陈春山:《证券交易法论》,五南图书出版公司2000年版,第294页。
  [6]如我国台湾地区学者余雪明所言:“民事责任之意义不仅在使受害者得到赔偿,更有私人协助政府执法之意义,由于民事责任之巨,可使犯者三思而后行,故吾人对提起诉讼者不宜以好讼目之,而应视为志愿协助政府维持市场秩序。”余雪明:《证券管理》,1983年自版,第536页。
  [7]对这些法律手段的作用分析,参见BernardBlack,TheLegalandInstitutionalPreconditionsforStrongSecuritiesMarkets,48UCLALawReview781(2001),pp.791、807—808.
  [8]LaPorta,FlorencioLopez-de-Silanes,AndreiShleifer,WhatWorksinSecuritiesLaws?61J.Fin.1(2006).中译文参见《证券法中什么起作用》,载《比较》(第23辑),吴飞、郭雳译,中信出版社2006年版。
  [9]汤欣:《私人诉讼与证券执法》,载《清华法学》2007年第3期。
  [10]如著名学者应松年、刘纪鹏及证监会官员高西庆都对此表示了肯定,参见《凯立案::到底有没有历史意义》,载《中国青年报》2001年11月21日。
  [11]前引④,第1047页。
  [12]张子学:《美国证监会监管失败的教训与启示》,载张育军、徐明主编:《证券法苑》,法律出版社2009年版,第128页。
  [13]2001年9月21日最高人民法院《关于涉证券民事赔偿案件暂不予受理的通知》。
  [14]2002年1月15日最高人民法院《关于受理证券市场因虚假陈述引发的民事侵权纠纷案件有关问题的通知》,2003年1月9日最高人民法院《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》。
  [15]如大成基金管理公司于2004年8月向银川市中级人民法院对广夏(银川)实业股份有限公司提起的虚假陈述损害赔偿诉讼,却到2007年2月才收到受理通知书。
  [16]前引⑨。
  [17]参见章武生:《类似案件的迥异判决:银广夏虚假陈述证券民事赔偿案评析》,载《华东政法大学学报》2010年第2期。
  [18]郭锋:《从大庆联谊股东诉讼案谈中国证券民事赔偿制度的构建》,载《法学杂志》2006年第1期;吴飞:《论我国证券民事诉讼制度的完善:从大庆联谊虚假陈述共同诉讼案谈起》,载《金融法苑》(第68辑),中国金融出版社2005年版。
  [19]WallaceWen-YeuWang&ChenJian-Lin,ReformingChina’sSecuritiesCivilActions:LessonsFromPSLRAReformintheU.S.andGovernment-SanctionedNon-ProfitEnforcementInTaiwan,21Colum.J.AsianL.115(2008).
  [20]欧洲国家的情况可参见TefanoM.Grace,StrengtheningInvestorConfidenceinEurope:U.S.-StyleSecuritiesClassActionsandtheAcquisCommunautaire,15J.Transnat'lL.&POLY281,287(2006).
  [21]SimeonDjankov,LaPorta,FlorencioLopez-de-Silanes,andAndreiShleifer,TheNewComparativeEconomics,JournalofComparativeEconomics31(2003).中译文可参见《新比较经济学》,郑江淮等译,黄少卿校订,载《比较》(第10辑),中信出版社2004年版。
  [22]AndreiShleifer,UnderstandingRegulation,EuropeanFinancialManagement,Vol.11,pp.444—447.前引1.604.
  [23]前引WhoOwnstheMedia?JournalofLaw&Economics,UniversityofChicagoPress,vol.46(2),pp.341—81.中译文参见《谁拥有媒体》,载《比较》(第13辑)。LaPorta,Rafael,FlorencioLopez-de-Silanes,AndreiShleiferandRobertW.Vishny,1999,TheQualityofGovernment,JournalofLaw,EconomicsandOrganization15,pp.222—279.
  [24]前引pp.610—611.
  [25]前引pp.141—142.韩国引入了证券集团诉讼制度后,也没有发生太多诉讼。参见前引⑨。
  [26]李国光、贾纬编著:《证券市场虚假陈述民事赔偿制度》,法律出版社2003年版,第207页。
  [27]李国光主编:《最高人民法院关于审理证券市场虚假陈述案件司法解释的理解与适用》,人民法院出版社2003年版,第174—175页。类似观点参见金泽刚:《证券市场监管与司法介入》,山东人民出版社2004年版,第190页。
  [28]彭冰:《中国证券法学》,高等教育出版社2007年版,第376页。
  [29]宣伟华:《五年博弈艰难棋局终告收官》,载《中国证券报》2006年12月21日。
  [30]罗斌:《我国证券群体诉讼实践形式的理论分析:大庆联谊案》,载《法学杂志》2010年第2期。
  [31]参见杨立新:《我国的集体诉讼不应缓行》,载《新京报》2005年4月18日。
  [32]王璐:《迟来的正义大庆联谊案画上句号》,载《上海证券报》2006年12月5日;王丰:《大庆联谊案艰难推进》,载《南方周末》2003年8月14日。
  [33]章武生:《中国群体诉讼理论与案例评析》,法律出版社2009年版,第319页。
  [34]宋一欣:《东方电子维权故事》,载《中国证券报》2006年11月27日。
  [35]徐畅:《ST科龙虚假陈述证券民事赔偿案绝大部分案件调解结案》,载《中国证券报》2009年6月12日。
  [36]前引;前引
  [37]前引
  [38]初一:《法院打哑谜江钻股份小股东欲告无门》,载《中国证券报》2008年7月4日。
  [39]其他研究者在述及银广夏案件中为何只有约百分之一的投资者参与诉讼时,也把地方保护主义列为第二重要的因素,参见前引。
  [40]参见《上海市高、中级人民法院金融审判庭成立》,载《上海金融报》2009年6月30日。
  [41]Hay,J.andShleifer,PrivateEnforcementofPublicLaws:aTheoryofLegalReform,AmericanEconomicReviewPapersandProceedings,Vol.88,no.2,1998,pp.398—403.Hay,J.,Shleifer,A.andVishny,R.,TowardaTheoryofLegalReform,EuropeanEconomicReview,Vol.40,nos.3-5,1996,pp.559—567.
  [42]前引⑧。
  [43]Barth,J.,Caprio,G.andLevine,R.,BankSupervisionandRegulation:WhatWorksBest?JournalofFinancialIntermediation,Vol.13,2003,pp.205—248.
  [44]前引p.145.
  [45]StephenJ.Choi&RobertB.Thompson,SecuritiesLitigationandItsLawyers:ChangesDuringtheFirstDecadeAfterthePSLRA,106COLUM.L.REV.1489,at1504(2006);SherrieRaikenSavett,SecuritiesClassActionsSincethe1995ReformAct:APlaintiff’sPerspective,SL085ALI-ABA497,508(2006).
  [46]JamesD.Cox&RandallS.Thomas,DoesthePlaintiffMatter?AnEmpiricalAnalysisofLeadPlaintiffsinSecuritiesClassActions,106COLUM.L.REV.1587,1609—1610(2006).
  [47]Id,1636.RobertaRomano,PublicPensionFundActivisminCorporateGovernanceReconsidered,inInstitutionalInvestorsAndCorporateGovernance105,128(TheodorBaumsetal.eds.,1994).
  [48]BernardBlacketal.,OutsideDirectorLiability,58Stan.L.Rev.1055,1057—58(2006).
  [49]DavidA.Skeel,Jr.,BookReview:GovernanceintheRuins122,Harv.L.Rev.696(2008),723.
  [50]K.A.D.Camara,ClassifyingInstitutionalInvestors,30IowAJ.CORP.L.219,235(2005).
  [51]前引RobertaRomano文。
  [52]前引pp.141—142.
  

  出处:《北方法学》2012年第1期

  

本文网址:http://qiduojun.csu.edu.cn/xiangguanxuekewenti/1172.html
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